最高法院刑事判決112年度台上字第862號上 訴 人 陳枻彤上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年10月27日第二審判決（111年度侵上訴字第944號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第2458、3549號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人陳枻彤㈠對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪刑，㈡犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪刑及為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人有關對於未滿14歲之女子為猥褻之行為之自白，如何與事實相符，為可採信。依據卷內資料予以說明。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決就上訴人引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號部分，係綜合判斷被害人AV000-Z000000000（人別資料詳卷，下稱甲女）之證述、上訴人之部分供述、卷附扣案上訴人手機內之照片及上訴人與甲女之通訊軟體LINE對話紀錄等相關證據資料，因而認定上訴人確有本件引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號犯行。並敘明：上訴人於警詢時供稱：「當時我們常聊天，偶爾話題會說到性話題，我會開玩笑的講要她自己自慰，然後我當時有要求她將手指（沾有被害人淫水）照片傳送，她問我沒有手指（沾有被害人淫水）照片，小穴（陰道）的照片可不可以，我回說可以，她就傳送給我了……」，與上訴人與甲女以LINE對話：「上訴人：自己摸摸」、「甲女：好」、「上訴人：嘿嘿、要拍手濕濕的給我看」、「甲女：等我一下、鼻（不）要吶」、「上訴人：要」、「甲女：沒有手手有小穴的可以嘛」、「上訴人：可以啊啊」後，甲女即傳送1張裸露陰道之照片給上訴人等情相符。足認甲女初無拍攝猥褻照片傳送予上訴人之意，係為因應上訴人要求傳送自慰後手指沾有陰道分泌液之照片，始經上訴人同意後改傳送自行拍攝祼露陰道的照片給上訴人。甲女係受上訴人引誘而拍攝猥褻行為照片甚明。上訴人否認犯罪之辯解，如何不足採等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。
四、上訴人提起第三審上訴，以：其係要求甲女拍攝非屬猥褻行為之手部照片，並未要求或引誘甲女拍攝裸露陰道之照片，該照片係甲女主動詢問上訴人後拍攝。又甲女於偵查中雖證稱：「（檢察官問：在他的手機有查到一些女孩子下體裸露的照片，被告承認有要求你用手機拍攝你祼露陰道的照片傳給他，有這回事嗎？）有，我是用LINE傳給他。」然上訴人未曾承認有要求甲女用手機拍攝裸露陰道之照片，不能以甲女上開證言為不利於上訴人之認定等語。惟查：民國112年2月15日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低，予以罪責相稱之層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當、比例原則之憲法要求。其第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（下稱「性影像」）罪，為基本規定。行為人單純於兒童或少年知情同意下，拍攝、製造其性交或猥褻行為之性影像，即合於第1項之罪。倘行為人係採行積極手段介入，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像，係犯第2項之罪。至若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，而為之者，則係犯第3項之罪。其中第2項之引誘使兒童或少年製造性交或猥褻行為之性影像罪，所稱「引誘」，係指勾引、誘惑本來無意製造性交或猥褻行為之性影像之兒童或少年，使其產生製造性交或猥褻行為之性影像之意思。又所謂「製造」，不以他製為必要。誘使兒童或少年自行拍攝性交或猥褻行為之性影像，亦在「製造」之概念範疇內。本件上訴人先指示甲女自慰，再進一步要求甲女拍手濕濕（沾有陰道分泌液）的照片給其看，已採行積極手段介入，慫恿、勸誘甲女製造足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情及有礙於社會風化之猥褻行為之性影像，復於甲女拒絕後，對甲女表示：「要」，甲女方產生以陰道的照片替代之念頭，再經上訴人表示：「可以」後，甲女才決意拍攝裸露陰道的照片傳送給上訴人。綜觀上訴人與甲女對話之整體脈絡，甲女本來無意製造猥褻行為之電子訊號，且上訴人指示甲女自慰、要求甲女拍手濕濕（沾有陰道分泌液）的照片、堅持甲女必須拍照及同意甲女以裸露陰道的照片替代之行為，與甲女決意拍攝裸露陰道的照片傳送給上訴人，具有前後因果關係。原判決認定甲女係受上訴人引誘而拍攝裸露陰道之照片傳送給上訴人，尚無違誤。又上訴人警詢時係坦承要求甲女傳送手指（沾有陰道分泌液）照片及同意甲女以小穴（陰道）照片替代，檢察官訊問甲女時，將其簡化為「被告承認有要求你用手機拍攝你祼露陰道的照片傳給他」，縱有未當。惟除去甲女於偵查中關於「有（這回事）」部分之證言，依憑卷內其他證據資料，仍足認定甲女係受上訴人引誘而拍攝裸露陰道之照片，於判決結果不生影響。此部分上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，為事實上之爭辯，殊非適法上訴第三審之理由。
五、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已就上訴人所犯對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪，依刑法第62條前段規定減輕其刑，就其所犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，依刑法第59條規定酌減其刑後，以其之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括上訴人坦認對於未滿14歲之女子為猥褻之行為犯行，已與甲女法定代理人達成和解，並給付完畢等情狀），而為量刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以：上訴人坦承對於未滿14歲之女子為猥褻之行為之犯行，且與甲女及甲女母親達成和解，賠償和解金。原審量刑過重，請從輕量刑等語。惟查：原審已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限。此部分上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。上訴人行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，業於112年2月15日修正公布施行，並於同年月17日生效。除修正犯罪行為客體，增列「自行拍攝」之犯罪行為類型，並將法定刑有期徒刑部分，由「3年以上7年以下」修正為「3年以上10年以下」。比較新舊法結果，修正前之規定自較有利於上訴人，仍應適用行為時法。原判決雖未及為新舊法比較適用，於判決結果無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 7 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 洪兆隆法 官 邱忠義法 官 楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 112 年 4 月 12 日