最高法院刑事判決112年度台上字第887號上 訴 人 駱呈麟選任辯護人 連鳳翔律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月2日第二審判決（111年度上訴字第3114號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第21686、23107號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人駱呈麟如原判決事實欄所載之違反兒童及少年性剝削防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人如原判決附表一所示意圖營利而容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為與為有對價之猥褻行為等罪刑，並依法諭知沒收及定其應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，就意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為部分，提起第三審上訴。
三、上訴意旨略以：㈠本件C女與D女（二人真實姓名均詳卷）就彼等與客人猥褻之經過，或稱已不復記憶，或所述顯有矛盾，原判決竟以其等證詞互核大致相符，遽認C女與D女有與客人為猥褻之行為，而為不利上訴人之判決，違反無罪推定、經驗及論理法則；㈡C女曾於第一審證述上訴人對於店內偶爾出現之客人毛手毛腳行為，非僅未予容任，更會指示店內少爺幫忙處理，此乃對上訴人有利之證詞，原判決卻未說明其如何取捨之得心證理由，併有判決不備理由之違法；㈢原判決未審酌兒童及少年性剝削防制條例第45條、第32條構成要件與罪責之區別，就C女與D女部分論處上訴人犯該條例第32條之罪，適用法則顯有不當，並違反公平原則與罪刑相當原則云云。
四、惟查：㈠證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審
法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。原判決係依憑上訴人坦承經營卡拉OK店，A女、B女（真實姓名均詳卷）、C女、D女（上開四人均屬未滿18歲之少女，以下合稱本件少女）均於該店上班，其店內有女陪侍坐檯，陪同客人飲酒唱歌之部分供述，證人即本件少女之證述，卡拉OK店外觀、內部照片及案內其他證據，認定上訴人明知本件少女均未成年，仍予以容留，使彼等在其店內坐檯陪酒、伴唱，C女、D女並與客人為猥褻行為之事實；並說明本件少女均證稱上訴人表示客人很大方，鼓勵其等與客人玩遊戲、讓客人撫摸，可賺取更多小費，亦有助店內生意等情，另C女、D女均證稱其等在包廂會與客人為猥褻行為，A女、B女亦證稱上訴人曾交代若遇臨檢要儘速從後門離去，有看過D女被客人撫摸或親吻等語，另D女證稱有看到C女被客人撫摸等情，上開所述互核大致相符，且有上訴人、A女、B女、D女等人間之對話紀錄為憑；觀諸兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項規定，其所謂意圖營利之構成要件，不以行為人已實際獲取利益為必要，祗要行為人主觀上具有營利之意圖，且其所欲圖得之利益或實際取得之利益，與該未滿18歲之人所為之性交易行為間，具有客觀關聯性，即屬相當，依本件少女之證述，上訴人同意由少女自行向客人收取小費，或補貼支付少女部分車資，藉以吸引本件少女來店上班，及鼓勵C女與D女與客人玩樂、接受客人撫摸等猥褻行為，以增加客人來店消費意願，提升店內生意，參以上訴人於原審自承「經紀人帶那些小姐來，會增加我店的來客率」等語，益徵其主觀上顯有藉此吸引增加來客數量，以提升營業額，賺取包廂費、酒水費等各項消費金額之營利意圖甚明。因認上訴人於原審否認犯罪，所辯僅係提供場地與設備供客人娛樂及收取包廂、酒水費，並無鼓勵或要求本件少女與客人為猥褻之行為，未從中抽成，亦未將之視為營利方式云云，均不足採信，其犯行明確等旨。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。上訴意旨徒謂本件少女之證述或屬矛盾、或有不清，而指摘原判決採為判決基礎，有所不當云云，核係徒憑其主觀、片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內詳細說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。
㈡又C女固曾於第一審證稱：上訴人有請少爺去處理喝醉客人不
雅動作及行為等語，然審酌C女一再堅稱直指上訴人鼓勵其多與客人玩樂及撫摸猥褻，以賺取小費等情，足認C女上開所證，應係指上訴人應對酒醉客人之措施，此部分尚不足為上訴人有利之認定，尤無從認為上訴人並無引誘及容留C女與人為猥褻行為犯行，此乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，縱原判決就C女此部分之相異供述未予說明，亦無礙於其犯罪事實認定，且與判決本旨不生影響，究與判決不備之理由之違法情形有間。上訴人此部分指摘，亦非適法之第三審上訴理由甚明。㈢至於其餘上訴意旨，則僅執或與本案無關，或與本案事實相
迥異，而均無從比附援引之其他個案判決，泛言指摘原判決就本件兒童及少年性剝削防制條例論罪條文之涵攝適用不當，而違反公平原則、罪刑相當原則云云，此部分亦顯不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。
五、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲法 官 莊松泉法 官 周盈文法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 112 年 5 月 30 日