最高法院刑事判決112年度台上字第801號上 訴 人 蔡秉逸選任辯護人 蘇明道律師
蘇敬宇律師上 訴 人 曾俊湳選任辯護人 王維毅律師上列上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年11月24日第二審判決（111年度矚上重訴字第1號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第4686、4687、4688、4689、4691、5331、5338、5339、5340、6964、7017號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴人蔡秉逸如原判決事實欄（下稱事實欄）及上訴人曾俊湳如事實欄所載犯行部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認為蔡秉逸有如事實欄所載之共同意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀及下手實施強暴、傷害，及事實欄所載之殺人（被害人陳建文）各犯行（蔡秉逸非法持有槍彈部分，業經第一審判決確定）；而曾俊湳有如事實欄所載之殺人（被害人王重傑）犯行明確。因而撤銷第一審關於曾俊湳如事實欄部分之科刑判決，改判仍論曾俊湳以殺人罪，處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身；另維持第一審關於事實欄，論處蔡秉逸共同意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀及下手實施強暴罪刑（尚想像競合犯刑法第277條第1項之傷害罪），及殺人罪刑（處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身），駁回蔡秉逸及檢察官此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，列於妨害秩序罪章，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上固須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前糾集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。原判決依憑蔡秉逸於原審之自白，佐以曾俊湳、蘇琮傑、王秉州、徐梓恆、劉科南、余俊廷（下稱曾俊湳等6人）、潘至信之證詞，及卷附法務部法醫研究所解剖暨鑑定報告書、臺南市郭綜合醫院函、勘察採證報告等證據資料，認定蔡秉逸於原審之自白與事實相符，其確有事實欄所載之犯行，並說明蔡秉逸與曾俊湳等6人自「建一分期公司」出發或車程中，已由蔡秉逸或徐梓恆直接或間接要約並在車上聯絡，自屬「聚集」之行為。雖其等係為「看王重傑好戲」而至案發現場，然就多人一同前往歐薇汽車旅館及2台車同至公共場所○市○○區○○里里網球場旁停車場（下稱育平路停車場）乙事彼此皆有所認識，且在該育平路停車場，蔡秉逸、王秉州、余俊廷分持棍棒，蘇琮傑徒手，上前對王重傑圍毆施暴，致王重傑不得已持刀反擊，衝突中，王重傑頭部受傷出血而四處逃竄，當已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，自足認蔡秉逸具妨害秩序之犯意，而符合妨害秩序罪之構成要件等旨。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。而關於犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不能任意指摘為違法。蔡秉逸上訴意旨泛以其與曾俊湳等6人係為觀看王重傑遭警方查緝，非為鬥毆而聚集，亦無利用聚集之狀態毆打王重傑，並無妨害秩序之犯意云云，指摘原判決此部分認定違法。乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員（下稱偵查機關）知悉犯罪事實及犯人之前，向偵查機關坦承犯行，並接受法院之裁判者而言。苟偵查機關已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，乃為自白，而非自首。而所謂發覺，不以偵查機關確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之懷疑者，亦屬發覺。原判決已敘明蔡秉逸槍擊陳建文後，臺南市政府警察局第四分局於民國110年2月23日20時56分接獲報案，旋赴案發地點，在場證人潘盈任於同日21時2分指認槍擊者為綽號「蝦米」之蔡秉逸，而蔡秉逸於同日21時14至15分許始至臺南市政府警察局刑事警察大隊安南隊部投案，此有卷附現場勘察採證報告、投案影像、密錄器畫面截圖等可佐。因認蔡秉逸不符合自首之要件等旨，經核於法尚無不合。蔡秉逸上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，泛言其符合自首之要件云云，自非適法之第三審上訴理由。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其所為之量刑未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決已說明蔡秉逸雖構成累犯，惟就所犯殺人罪之死刑、無期徒刑依法不得加重；並以行為人之責任為基礎，逐一盤點審酌上訴人2人關於刑法第57條所列各款事項；復敘明曾俊湳見蘇琮傑受傷失血，不思立即送醫，反駕車尾隨王重傑行兇，執意報仇洩恨，雖非預謀殺人，然其犯罪動機、目的可責性甚高。且在數分鐘內，駕車衝撞王重傑5次（第1次係撞擊王重傑所乘機車），其中2次甚且輾壓王重傑身體，見其倒地毫無招架之力，猶以銳利西瓜刀予以砍刺並深達內臟，所為殺人之手段激烈、兇殘，無端剝奪正值青壯之王重傑生命法益，造成不可回復之重大危害；而縱認蔡秉逸係因家中遭陳建文唆使他人毀損而為本案犯行屬實，陳建文之目的亦僅在威嚇逼迫蔡秉逸出面，並未戕害其家人之生命或身體。況其與陳建文共事多年，雙方間非無溝通管道，竟未予陳建文解釋或說明之機會，反持槍行兇，無端擴大紛爭，其犯罪動機、目的可責性甚高。又其犯案前，先至陳建文住處附近勘查，屬預謀、具計畫性之犯罪，且自恃身穿防彈背心及強大火力，侵門踏戶，於短短10幾秒內，持雙槍近距離朝陳建文發射8發子彈，等同行刑式殺人，手段殘忍，造成之損害及對社會治安之影響至為重大。審酌上訴人2人本件殺人犯行之一切情狀，以量處有期徒刑尚屬過輕，量處死刑亦有過苛，罪刑均難認相當，而認各以量處無期徒刑並宣告褫奪公權終身為適當之具體理由（見原判決第53至59、60至67頁），核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，尤無未審酌上訴人2人就學暨成長歷程、家庭狀況、犯罪動機、犯後態度及蔡秉逸當兵時患有憂鬱症而免役等情，且亦無客觀上量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，難認有裁量權濫用之違法情形。上訴人2人上訴意旨，以原審未審酌其等犯案動機、成長背景、就學歷程、生活家境狀況等，復未斟酌蔡秉逸之役男徵兵檢查專科紀錄表、曾俊湳於原審已承認第一審認定之犯行且係因王重傑家屬不願和解，始無法和解各等情，指摘原判決量刑不當云云，核均係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，任憑己意所為之指摘，並非上訴第三審之適法理由。
六、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。蔡秉逸於事實審始終未曾主張其因憂鬱症，使其辨識行為違法能力或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著降低，其於提起第三審上訴後，始為上開主張，顯係於第三審主張新事實，自非上訴第三審之適法理由。
七、上訴人2人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵，提出主張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認蔡秉逸如事實欄及曾俊湳如事實欄所載犯行部分之上訴皆不合法律上之程式，均予以駁回。
貳、曾俊湳如事實欄所載犯行部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。曾俊湳不服原審判決，於111年12月16日提起上訴，僅載敘關於其殺人犯行部分不服之理由，就其事實欄所載傷害犯行部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上在場助勢部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 林海祥法 官 侯廷昌法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩中 華 民 國 112 年 6 月 27 日