最高法院刑事判決112年度台上字第944號上 訴 人 HO VAN TUNG(越南籍，中文姓名：胡文松)
陳奇靖上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年11月17日、12月22日第二審判決（111年度上訴字第1073號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第3526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、胡文松部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人胡文松有所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審部分依想像競合犯，從一重論處胡文松共同販賣第二級毒品未遂罪刑，又論處共同販賣第三級毒品未遂罪刑，並諭知相關沒收及於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就胡文松否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：本件警員在天花板及廁所馬桶水箱查扣之手機、毒品，係非法搜索所得，應認無證據能力，原判決採為判斷依據，於法有違。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定胡文松上開販賣毒品各犯行，係綜合胡文松部分供述，證人即共犯陳奇靖、BUI HUY DUC(越南籍，中文姓名裴輝德，經判處罪刑並諭知刑後驅逐出境確定)，證人(警員)陳羿嘉不利胡文松之證詞、卷附通訊軟體LINE對話截圖，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷胡文松先後夥同陳奇靖、裴輝德於所載時地販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包予喬裝買家之警員陳羿嘉，所為分別該當販賣第二級、第三級毒品未遂罪構成要件之理由綦詳，另說明胡文松本即有販賣毒品以營利之主觀意圖，客觀上並已著手於販賣行為，縱因警員設計誘捕致令未完成毒品交易，仍無礙販賣未遂之成立。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以陳奇靖或陳羿嘉之供述為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無違法可指。
又刑事訴訟法第158條之4 規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。亦即就前開公務員因違背法定程序取得之證據，究否具有證據能力，法院仍有審酌權。原判決就胡文松所指附表三編號1至5、12所示(臺南市○○區○○街000號0-0室)查扣毒品、手機等證物，係執行搜索人員違法搜索而得之抗辯，說明該等扣押物係在上址天花板或馬桶內查獲，與刑事訴訟法第131條係以在住宅或其他處所「找人」之規範意旨不符，復非經檢察官執行或指揮警員搜索，且未獲該處所承租人同意搜索，固難認屬合法之無票搜索，但審酌警方於上址逮捕胡文松，符合刑事訴訟法第131條第1項第1款逕行搜索之要件，並已徵得房東朱宗詰之同意，非無故侵入民宅，且於搜索、扣押後，已將逕行搜索經過於3日內向第一審法院陳報，經該院准予備查等卷證資料及執行搜索現場情況，據以認定警方並非惡意違法搜索，警員違背法定程序之瑕疵尚非重大，且毒品犯罪所生危害非輕，蒐證不易，毒品及手機內訊息有保全證據之急迫性，如報請檢察官指揮緊急搜索或聲請搜索票，恐緩不濟急，而胡文松持有毒品咖啡包多達80包、甲基安非他命重量非微，倘未及時查扣，對社會治安具危害甚鉅，經依刑事訴訟法第158 條之4規定，權衡胡文松基本人權之保障及公共利益之均衡維護，予以綜合判斷後，如何應容許該等查扣物具有證據能力等情，已於理由內詳敘其審酌之依據及判斷理由，經踐行相關調查程序(見原審卷㈡第25至27、29、30、32、33頁筆錄)，勾稽其他證據資料，本於確信判斷其證明力，採為胡文松犯罪之部分論據，無胡文松所指違反證據法則可言。
五、依上所述，胡文松上訴意旨無非係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。另原審之辯護人為被告之利益而上訴，被告亦提起上訴時，原審辯護人之上訴並非獨立上訴，如被告之上訴合法時，該辯護人之上訴即失其效力，毋庸分別裁判。查原審判決後，胡文松於法定上訴期間內，具狀提起第三審上訴，其於原審之辯護人黃逸豪律師亦於法定上訴期間內，為胡文松之利益具狀提起上訴，因胡文松已依法提起上訴，故其原審辯護人為被告之利益而上訴，即失其效力，又本院為法律審，既從程序上駁回胡文松之上訴，其表示欲自白並請求本院從輕量刑，自無從審酌，均併予說明。
貳、陳奇靖部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人陳奇靖經第一審判決依想像競合犯，從一重論處共同販賣第二級毒品未遂罪刑後，明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審關於科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已引用並補充第一審判決載敘審酌裁量之依據及理由，並記明陳奇靖經合法傳喚，無正當之理由不到庭，因而不待其陳述逕為一造辯論判決，所為論列說明，有卷存資料可資覆按。上訴意旨僅泛謂因在外地工作，父母未與之聯繫，因而錯過開庭時間，實屬無奈，且犯後已改過並遠離不良朋友，或陳述家庭生活情形等旨為唯一理由，對於原判決之量刑究竟如何違背法令，並無一語涉及，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，本件從程序上駁回陳奇靖之上訴，其請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁法 官 楊力進法 官 汪梅芬法 官 宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 112 年 3 月 24 日