最高法院刑事判決112年度台上字第959號上 訴 人 侯清連上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年11月9日第二審判決（111年度上訴字第71號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第12177號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人侯清連有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯行使偽造私文書共2罪刑及定其應執行刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，不能任意指為違法。原判決依憑上訴人不利己之供述（坦承曾受趙潘金葉〈於民國108年1月29日歿〉委託保管兆豐國際商業銀行股份有限公司〈下稱兆豐銀行〉高雄分行帳戶、第一商業銀行股份有限公司〈下稱第一銀行〉前鎮分行帳戶之存摺及印章，並於108年1月30日前往上開銀行，蓋用趙潘金葉印章於取款憑條上，而分別自趙潘金葉之兆豐銀行及第一銀行帳戶提領新臺幣〈下同〉30萬元、50萬元等情）、佐以證人趙其坊、趙翊岑（分別為趙潘金葉之子、女）等不利於上訴人之證詞，及卷附兆豐銀行108年3月22日兆銀總集中字第0000000000號函附趙潘金葉帳戶之存款往來交易明細表、同年6月5日兆銀總集中字第0000000000號函附之取款憑條、第一銀行總行108年7月30日一總營集字第89925號函附趙潘金葉之基本資料及歷史交易明細表、第一銀行前鎮分行109年2月27日一前鎮字第00009號函附之取款憑條、趙潘金葉委託上訴人之委託授權書5紙、趙潘金葉之除戶戶籍謄本、○○○○○○○○○○110年5月7日高市鎮戶字第00000000000號函附趙潘金葉之死亡證明書、第一銀行大額通貨交易資料(申報)建檔認證用紙兼提問表、上訴人提出之說明書及支出明細資料等證據資料，認定上訴人有上開犯行，並就上訴人否認犯行，辯稱趙潘金葉因擔心過世後，與其同住罹患精神病之兒子趙益晟（依上訴人提出之資料，已於110年12月28日死亡）後續照顧問題，欲將財產信託登記在上訴人名下，由其照料趙益晟，遂將名下金融帳戶及印章委由其保管，後因趙潘金葉突然死亡，致未完成相關信託程序，其先後提領共計80萬元時，不知趙潘金葉已死亡，且其受趙潘金葉委任，依委任事務之性質，亦不因趙潘金葉死亡而消滅，其並無犯罪故意云云，如何不足採信，說明趙益晟認趙潘金葉已死亡並報警後，經員警及里長到場察看後，將趙潘金葉送至殯儀館，可認趙潘金葉在該時已經死亡，否則應將其送醫急救，而非將其送往殯儀館。上訴人於現場既見趙潘金葉躺在一樓客廳，且里長及員警在旁，並知悉趙益晟報案母親已經往生，衡情，上訴人對此難認有無法辨別之理，至於趙潘金葉經送殯儀館後，醫生於108年1月31日到場，係為進行行政相驗並開立死亡證明書，該時顯非趙潘金葉死亡之時間，況上訴人於108年1月30日交予趙翊岑及趙其坊之說明書，已寫明所領30萬元、50萬元為「喪事費」，益徵其在死亡證明書開立前，即知趙潘金葉已死亡，所辯應以死亡證明書開立時間作為趙潘金葉之死亡日期，難認有理。上訴人雖稱趙潘金葉欲將財產信託予伊，但因其尚未將趙潘金葉之財產清查完畢，遂未正式簽立信託契約，參以上訴人自承其提出之委託授權書是其草擬後由趙潘金葉簽立等語，可認其非不知法律之人，若其已與趙潘金葉達成信託意思合致，理應簽立信託契約以確保兩造權利義務，其既無法提出相關信託約定之書面文件，堪認其與趙潘金葉尚未完成信託約定，自無依信託約定，處理趙潘金葉銀行帳戶之權限。又縱認趙潘金葉曾委託上訴人照顧其與趙益晟之生活，然就趙潘金葉部分，已因趙潘金葉死亡而使委任事務消滅；就照顧趙益晟部分，因趙潘金葉與上訴人間未有財產信託約定，自無信託法第10條規定受託人死亡時，信託財產不屬於其遺產之適用。是在趙潘金葉亡故後，其所有財產轉為繼承人遺產，上訴人已無權再動支，趙益晟亦可藉由遺產維持生活，無再由上訴人對其照顧之必要，此部分委任事務之性質，亦因無法續為進行而告消滅。何況上訴人於原審供稱：委任於委任人死亡時就終止，但信託於當事人死亡時，信託關係仍繼續等語，可見其對信託與委任關係之區別知之甚詳，亦知委任關係因委任人死亡而消滅，則在本案信託關係尚未成立前，上訴人自知在趙潘金葉亡故後，其已無權再動用趙潘金葉財產，詎其仍在趙潘金葉死亡後提領上開款項，其主觀上有犯罪之故意，自堪認定。所為論斷，與經驗及論理法則尚無不合。上訴意旨置原判決明白之論述於不顧，猶謂趙潘金葉於108年1月29日23時40分後，是屬於病危急救期間，伊雖路過其家門，但無從知悉其是否已死亡，伊為其家庭準備應急醫療費用及支出，方於翌（30）日上午去銀行提款，因再過2天（同年2月2日）為年假無法領款，會影響趙潘金葉家庭急需及生活花費，有違受託之責，伊主觀上並無犯罪故意云云，指摘原判決認定其觸犯行使偽造私文書罪，有所違誤，無非對原審證據取捨、證據證明力之判斷，依憑己見，再事爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。
四、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接之所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生之利益，以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，必於個案已實際合法發還被害人時，始無庸宣告沒收。原判決已敘明上訴人所提領之80萬元，為趙潘金葉遺產之一部，依卷內資料顯示，未見全體繼承人已協議分割，自屬全體繼承人公同共有，而依公同共有之性質，各繼承人並無應有部分之概念，尚無從以應繼分之範圍，認定趙益晟繼承財產之數額。況繼承人繼承之財產尚須扣除繼承費用、被繼承人債務後，始得分配，在遺產合法分配前，無法確定繼承人應得之遺產數額為多少，上訴人擅自將部分款項給予趙益晟，難認屬將犯罪所得合法發還被害人，至於嗣後檢察官執行時，若本案繼承人已為合法遺產分割，仍可視趙益晟之繼承範圍，認定上訴人合法發還被害人之部分。另上訴人雖稱趙益晟有允諾給予費用，暨趙翊岑等繼承人同意給付15萬元服務費部分，均為其取得犯罪所得後所生事項，並不影響犯罪所得之認定。況在未得全體繼承人同意前，趙益晟允諾予上訴人費用不生任何效力。另本案繼承人原提議給付上訴人15萬元服務費部分，因上訴人拒絕致未能達成共識，是上揭款項，均無從自本案犯罪所得中予以扣除。此外，上訴人之犯罪所得，因未合法發還被害人，或與被害人達成和解，亦無過苛條款之適用。所為論敘，於法尚無違誤。上訴意旨，仍執陳詞謂其有按時支付趙益晟生活費，此部分已實際發還被害人，另本案繼承人曾允諾給付服務費，以上均不應宣告沒收云云，指摘原判決將犯罪所得80萬元全部予以沒收有所不當，係對原判決適法之論斷，執憑己見任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明白論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，如經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。原判決關於上訴人想像競合犯詐欺取財罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條第1項但書之事由。上訴人對於得上訴於第三審法院之行使偽造私文書罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之詐欺取財罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 6 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶法 官 朱瑞娟法 官 黃潔茹法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 鍾惠萍中 華 民 國 112 年 4 月 10 日