最高法院刑事判決
112年度台上字第9號上 訴 人 張淑芳
魏國強共 同選任辯護人 李金澤律師上列上訴人等因違反期貨交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月26日第二審更審判決（111年度金上更一字第2號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15338、16881號，108年度偵字第2470號，109年度偵字第16768號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張淑芳、魏國強有如原判決事實欄（下稱事實）一、二所載，與駱文科（業經前審判決確定）共同非法經營期貨顧問事業及經理事業犯行、魏國強另有事實三所載，非法利用個人資料犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，改判就事實一、二部分，依想像競合之例，均論上訴人等以情節較重之期貨交易法第l12條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，量處張淑芳有期徒刑6月、魏國強有期徒刑5月，就事實三部分論魏國強以個人資料保護法第41條之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，量處有期徒刑2月（並諭知易科罰金之折算標準）。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：伊等已於民國ll1年3月14日於原審法院民事庭與告訴人林咨吟、林慧雯達成民事和解，連帶給付林咨吟新臺幣(下同)40萬元、林慧雯7萬元，其等並表示不再追究上訴人等本案刑責。上訴人等已依約給付完畢，該2人於原審審理時亦確認雙方已達成民事和解，自不能反於和解內容，於原審審理中要求法院對伊等從重量刑，並表示不應予伊等緩刑機會。且上訴人等所支付之賠償金額已是原審認定林咨吟、林慧雯受害金額之數10倍，猶未能獲得其等原諒，則上訴人等又何需與其等和解?原判決無視上開和解筆錄之記載，及上訴人等委託原審辯護人與支票同時寄出之道歉函所充分表達之悔悟及和解之意，徒以林咨吟、林慧雯於原審審理中就上訴人等量刑所表示之意見，認定上訴人等無悔悟之心，僅給付部份和解金，而不予上訴人等緩刑宣告，有判決不載理由，且所載理由與卷內資料矛盾之違法。
三、惟是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合刑法第74條第1項第1、2款所定要件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」為要件，此係屬原審法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得指為違法。至有無和解、是否初犯暨有無前科等事項，與是否適於宣告緩刑並無絕對關聯。原判決已說明：上訴人等非法經營期貨顧問、經理事業，助長不當投機行為，破壞合法期貨交易管道，擾亂國家正常金融秩序，並致投資人承擔更高風險，應予非難。再參酌林咨吟、林慧雯於原審審理中均表示不同意給予上訴人等緩刑及減輕刑責等情，足見上訴人等雖與其等達成和解並給付部分和解金，仍未能完全修復雙方關係，尚難僅以其2人犯後坦認犯行、願與告訴人和解等情，即認其等所受刑之宣告以暫不執行為適當（見原判決第19頁）。已就其何以認為上訴人等不宜宣告緩刑之理由詳為說明論述，核無濫用裁量權之情形，自不容指為違法。查被告犯罪所得不等同告訴人因被告之犯罪行為所受損失，原判決固認張淑芳就事實一、二犯行之犯罪所得為1萬3683元，魏國強之犯罪所得為2萬283元（見原判決第21頁），惟林咨吟依共同侵權行為之法律關係對上訴人等及駱文科提起民事訴訟，係請求3人連帶給付200萬元，經臺灣臺北地方法院以110年度訴字第2370號民事判決，張淑芳、魏國強、駱文科應連帶給付林咨吟21萬2650元。魏國強應再給付林咨吟20萬元。經林咨吟提起上訴，上訴人等與林咨吟於該案達成民事和解，同意連帶給付林咨吟40萬元、第三人林慧雯7萬元，是以其和解金額並無上訴意旨所指明顯超額數10倍賠償之事。況縱雙方未能達成民事和解，上訴人等亦不能免其民事賠償責任，是以尚難以上開民事案件達成和解之事由拘束本案事實審之量刑裁量權。再觀之原審未予上訴人等緩刑宣告，林咨吟、林慧雯所陳述之意見僅係其審酌因素之一，且原判決已載明上訴人等已賠償林咨吟現金共37萬元、林慧雯現金共7萬元（見原判決第21頁、原審卷第217至221頁），對上訴人等所給付之賠償金額並無誤認。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅係就原審量刑職權之適法行使以枝節事項再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒法 官 李麗珠法 官 黃斯偉法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥中 華 民 國 112 年 4 月 25 日