最高法院刑事判決112年度台上字第932號上 訴 人 林欣儒上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年11月22日第二審判決（111年度上訴字第559號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第4878號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於共同販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、共同販賣第二級毒品部分
一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人林欣儒共同販賣第二級毒品（即原判決引用第一審判決犯罪事實欄一、(二)）罪
刑及沒收等部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
(一)被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，除客觀上不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有如刑事訴訟法第159條之3所列法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之對質詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該審判外之陳述，即不能認係經合法調查之證據。
(二)原判決認定上訴人此部分共同販賣第二級毒品犯行，係以證人何秀良於檢察官偵訊時具結但未經詰問之證述，為重要證據。惟上訴人於原審中已否認有此部分犯行，辯稱：黃志強會使用其之手機，此次（毒品交易）係黃志強與何秀良聯繫，其不知情，未參與販賣等語。原判決雖於理由說明：上訴人於原審聲請傳訊何秀良到庭詰問，經2次傳喚(第1次何秀良在監，有收受開庭傳票；第2次出監，再依3址傳喚均為寄存送達)，均未到庭（見原判決第4頁）。惟上訴人於原審對於證人未到庭，聲請拘提何秀良，以行使詰問權（見原審卷第203、223頁）。乃原審未命拘提，以確認何秀良是否有客觀上無法到庭接受詰問之情形，即行審結。就何秀良於偵訊時之證言，未予上訴人及其辯護人有對質詰問之機會，僅由審判長於審判期日就何秀良之偵查筆錄，提示予上訴人及其辯護人並告以要旨（見原審卷第197至233頁）。其所踐行之訴訟程序，自有違誤。上訴意旨執此指摘原審關於上訴人共同販賣第二級毒品部分之判決為違法，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
貳、販賣第二級毒品部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，所提上訴理由狀，如僅就部分犯罪敘述理由，關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法第395條後段之情形，應為駁回之判決。
二、上訴人就其所犯販賣第二級毒品（即原判決引用第一審判決犯罪事實欄一、(一)）部分，不服原審判決，於民國111年12月9日提起上訴，並未敘述理由（理由另狀補呈），嗣於同年月22日所具刑事上訴理由狀，亦僅敘及上開共同販賣第二級毒品部分之理由，而未及於此部分犯罪之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其此部分之上訴應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條後段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 楊智勝法 官 邱忠義法 官 洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 112 年 3 月 20 日