最高法院刑事裁定112年度台抗字第1596號再 抗告 人 葉天勇上列再抗告人因強盜等罪聲明異議及聲請定執行刑案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年9月27日駁回其抗告之裁定（112年度抗字第237號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及第一審裁定關於聲明異議部分，暨臺灣屏東地方檢察署（民國112年4月19日）屏檢錦肅112執聲他398字第1129015118號函均撤銷。
其他再抗告駁回。
理 由
壹、撤銷（即聲明異議）部分：
一、本件原裁定略以：再抗告人葉天勇因犯原裁定附表（下稱附表）所示強盜等罪案件，分別經臺灣屏東地方法院就附表編號1至18所示之罪，以98年度聲字第51號裁定定應執行有期徒刑13年10月確定（下稱A裁定），就附表編號19至20所示之罪，以99年度聲字第282號裁定定應執行有期徒刑7年10月確定（下稱B裁定），檢察官因而指揮再抗告人應接續執行有期徒刑21年8月。上開裁定具實質確定力，且依卷内資料所示，上開裁定所包含之案件並無因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原執行刑確定裁判之基礎變動而有另定應執行刑之必要，檢察官據以指揮執行，要無不當可言。縱依再抗告人主張，將A裁定所示各罪，與附表編號20所示之罪合併另定應執行刑，則該部分應執行刑之上限為有期徒刑21年6月（13年10月+7年8月=21年6月），與附表編號19之有期徒刑5月接續執行後之刑期為21年11月，與目前A、B裁定接續執行後之刑期合計21年8月相較，並非顯然有利，且本案與本院111年度台抗字第1268號裁定之個案情形並不相同，顯難比附援引，難認檢察官所選擇之A、B裁定組合，客觀上屬過度不利評價致對再抗告人有責罰顯不相當之情，認為檢察官以臺灣屏東地方檢察署（民國112年4月19日）屏檢錦肅112執聲他398字第1129015118號函（下稱系爭函文）否准其就A、B裁定重定應執行刑之請求並無不合，檢察官之執行指揮，並無違法或不當，因而維持第一審以再抗告人對系爭函文聲明異議為無理由而予駁回之裁定，駁回再抗告人就此部分之抗告，固非無見。
二、惟查：㈠數罪併罰之定應執行刑，目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌
，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量刑罰，以免因接續執行使合計刑期過長，致處罰過苛，俾符罪責相當之要求。而實務上定應執行刑案件，原則上雖以數罪中最先確定之罪為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件，然因定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，不僅同受憲法平等原則、比例原則及罪刑相當原則之拘束，且有禁止雙重危險暨不利益變更原則之適用，倘於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當。為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之評價，並綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利於受刑人，且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟。至原定應執行刑，如因符合例外情形經重新定應執行刑，致原裁判定刑之基礎已經變動，應失其效力，此乃當然之理，受刑人亦不因重新定應執行刑而遭受雙重處罰之危險。
㈡依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定
，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。刑事訴訟法第477條第1項定有明文。又所謂定應執行刑之裁判，實務上固以「首先確定」之科刑判決確定日為定應執行刑基準，惟何者為「首先確定」之科刑判決，得以為定刑之基準日，則因行為人犯罪數之多寡、宣告罪刑之輕重、聲請定應執行刑時，已判決確定之罪及受刑人執行之情形，由檢察官依職權擇定之，係屬「相對首先確定」之概念。參諸刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管各罪，應於被告有利及不利之情形，一律注意」，第2項更規定：「被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分」。是檢察官於受刑人有數罪併罰應依職權或依聲請定應執行刑，自應於當時之情況下審視個案有無特殊事由，秉持刑事訴訟法第2條之規定，考量平等原則、比例原則等法治國基本原則，在罪責原則的前提下，綜合審酌刑罰執行之目的、受刑人再社會化與復歸社會之利益等相關情形，詳予斟酌法規目的、個案具體狀況、執行結果對受刑人可能產生之影響（包括有利、不利情形），依法律規定之定應執行刑條件，擇定適當之組合，以符合刑罰執行之合目的性及妥當性。
㈢再抗告人因強盜等罪，經分別以A、B裁定定其應執行刑，已
如前述，並有上開裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。A裁定各罪（即附表〈本段下略〉編號1至18所示）之首先判決確定日期為97年1月14日 (即編號1、2所示之罪），編號20之行為日為95年3月31日，並無不能與編號1至18所示之罪合併定刑之情形，若上開19罪定應執行刑，其中之最長期刑為8年（即編號15、18），與編號19之有期徒刑5月，合計應執行之最低刑度為8年5月；若編號19與20合併定刑，最長期刑為7年8月（即編號20），加計編號1至18各罪之最長期刑8年，再抗告人應執行之最低刑度長達15年8月，顯然不利於再抗告人。檢察官為編號20所示之罪擇定應執行刑組合時，顯未慮及上情，雖屬合法但為不當。再者編號14至18所示各罪均為強盜罪，犯罪時間為96年10、11月間，編號20亦為強盜罪，犯罪時間為95年3月31日，考量其行為時間、態樣、非難之重覆程度，編號20若與編號1至18所示各罪合併定刑，應不致如原裁定所載，定上限有期徒刑21年6月（13年10月+7年8月=21年6月），與編號19之有期徒刑5月接續執行後之刑期為21年11月，與目前A、B裁定接續執行後之刑期合計21年8月相較，並非顯然有利之情形發生。再抗告人主張A裁定與編號20合併定刑，顯然較A、B裁定接續執行合計有期徒刑21年8月較為有利，A、B裁定接續執行，將使再抗告人承受過度不利評價而發生過苛之現象，顯已悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，在客觀上已達責罰顯不相當之程度，而有前述所指一事不再理之特殊例外情形。
㈣綜上所述，本件檢察官於裁量是否依再抗告人之請求，向法
院聲請重新定其應執行之刑時，疏未審酌本件有無違反恤刑理念而有前述一事不再理原則之例外情形，遽以系爭函文函復再抗告人所請有違一事不再理原則，而否准其請求，依前揭說明，本件檢察官之執行指揮，尚難謂符合法律相關規定及法律授權之目的，其裁量權之行使，難認允當。第一審未詳實斟酌，認檢察官否准再抗告人上開請求之執行指揮並無違誤或不當，駁回再抗告人對本件聲明異議，自有未當；原裁定予以維持，駁回再抗告人就此部分之抗告，於法亦有未洽。再抗告意旨執此指摘原裁定此部分不當，為有理由，應將第一審裁定及原裁定就駁回再抗人聲明異議部分及系爭函文均予以撤銷，另由檢察官為適法之處理，期臻適法，兼資救濟。末按，本件A裁定已於111年8月26日縮刑期滿執行完畢，附表編號19所示搶奪罪亦於96年7月16日執行完畢，B裁定迄今已執行1年餘，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，允宜於重定應執行刑時注意及之。
貳、駁回再抗告（即聲請定應執行刑）部分：應依刑法第51條定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之；受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文。故數罪併罰有二裁判以上，定其應執行之刑，僅檢察官有聲請權，受刑人不得為之。本件再抗告人為受刑人，逕向法院聲請定其應執行之刑，於法不合，是以再抗告人本件同時請求法院定其應執行刑部分，於法不合，第一審裁定將再抗告人此部分聲請駁回，原裁定將再抗告人此部分抗告駁回，核無違誤，再抗告人此部分再抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段、第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌法 官 李麗珠法 官 林怡秀法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥中 華 民 國 112 年 12 月 11 日