最高法院刑事裁定112年度台抗字第1696號抗 告 人 陳福上列抗告人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年9月28日駁回聲明異議之裁定（112年度聲字第1757號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮上之違法及其執行方法有不當等情形而言。而受假釋人之假釋處分經撤銷後，如何執行其殘餘刑期，刑法第79條之1第5項、刑法施行法第7條之1、第7條之2分別規定甚明。檢察官依據上揭規定，指揮執行殘餘刑期，自難指為違法或其執行方法不當。
二、原裁定略以：抗告人即受刑人陳福（下稱抗告人）前因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以83年度上重更㈠字第15號判決判處無期徒刑、褫奪公權終身，經本院84年度台覆字第232號判決核准後確定，入監執行至民國96年2月17日假釋出監，所餘刑期付保護管束。惟於假釋期間之103年9月間另犯販賣第一級毒品等罪，經原審法院以104年度上訴字第1331號判決判處應執行有期徒刑11年6月確定，前開假釋因而遭撤銷，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以105年度執更字第706號執行指揮書執行殘刑25年。而抗告人受撤銷假釋之原因事實，既發生於103年間，即現行刑法第79條之1修正施行後，其撤銷假釋後殘餘刑期之計算本應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」作為適用法律之基準，即刑法施行法第7條之2第2項但書規定，依刑法第79條之1第5項執行殘刑25年，且不生新舊法比較之問題，是檢察官依刑法第79條之1第5項規定指揮執行本案無期徒刑之殘刑25年，難謂有何違法或不當之處。因認本件聲明異議，為無理由，而予駁回。經核於法並無不合。
三、抗告意旨略以：抗告人係在82年間違犯戡亂時期肅清煙毒條例案件，應依犯罪行為時之法律規定，即83年修正公布之刑法第79條之1第1、2項規定「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定」、第77條規定「無期徒刑逾十年後，由監所長官報請法務部，得許假釋出監」。檢察官之執行指揮卻謂：本件係執行撤銷假釋殘刑，依刑法施行法第7條之2第2項但書規定，犯罪結果發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依修正後之刑法第79條之1規定計算殘餘刑期，是本件執行刑期以25年計算等語，顯有適用法律及指揮執行不當，原裁定未予審酌撤銷，亦有違誤。請撤銷原裁定，另為適法諭知等語。
四、經查，刑法施行法第7條之2第2項明定「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生...。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間」，亦即撤銷假釋後殘餘刑期之計算，應以「撤銷假釋原因事實發生或終了之時間」為其適用法律之基準，並無比附援引法律變更之例，於綜合比較原犯罪時或假釋時之法律規定後，適用其中最有利於受刑人規定之餘地。而上開規定所稱之「94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定」，即指現行刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」。本件抗告人受撤銷假釋之原因事實係發生於103年間，已在94年1月7日刑法修正施行後，依前開刑法施行法第7條之2第2項規定，自應依現行刑法第79條之1第5項規定，計算其撤銷假釋後應執行之殘餘刑期，不生新舊法比較之問題。檢察官依上揭規定執行殘餘刑期25年後再接續執行他刑，即無違誤，執行方法難認有何不當。抗告意旨仍徒憑己見，置原裁定明確之說明於不顧，再事爭執，並無可採，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶法 官 朱瑞娟法 官 林英志法 官 何俏美本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 112 年 11 月 28 日