最高法院刑事裁定112年度台抗字第1281號抗 告 人 黃智盛上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年6月26日駁回其聲明異議之裁定（112年度聲字第373號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告人黃智盛不服臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官106年執更助明字第25-1號執行指揮書（下稱25-1號指揮書），向原審法院聲明異議，意旨如原裁定理由一所載。
二、原裁定認抗告人之聲明無理由，略以：㈠抗告人前因犯殺人未遂罪，經法院判處有期徒刑（以下同）3
年，緩刑5年確定；惟嗣因於緩刑中故意犯罪，緩刑宣告經法院撤銷確定（下稱甲案）；抗告人又因毒品等案件，經原審法院以96年度聲減字第2663號裁定減刑並定其應執行之刑（下稱定刑）為20年確定（本院按：抗告人共犯8罪，其中5罪獲裁定減刑，再與不得減刑之其餘3罪合併定刑），並與甲案接續執行，於民國103年3月3日假釋出監。抗告人復因於假釋中違反毒品危害防制條例等數罪（共5罪），經原審法院以105年度聲字第2176號裁定定刑為18年確定（下稱乙案），由臺中地檢署檢察官以106年執更助明字第25號執行指揮書（下稱25號指揮書）指揮執行；前述假釋經撤銷後，殘餘刑期（下稱殘刑）為6年4月26日。又抗告人另犯強盜罪（有期徒刑6年），因與上開毒品等案件（本院按：應指前述犯8罪之案件），合於數罪併罰要件，經原審法院以107年度抗字第663號裁定定刑為20年確定（下稱丙案）；且因數罪併罰後刑度仍為有期徒刑20年，刑期未變，不生重核假釋殘刑問題。
㈡抗告人自105年9月29日起原執行乙案，惟因殘刑應先插入執
行，檢察官乃註銷25號指揮書，重新開立25-1號指揮書。亦即除執行乙案外，並插接執行殘刑6年4月26日。
㈢殘刑6年4月26日與抗告人應執行之乙案，並不適用合併計算
刑期及合併刑期定責任分數規定，前後二刑期應分別予以編級，殘刑並應先插入執行，後案刑期則順延；且依刑法第79條之1第5項後段規定，不適用合併計算執行期間，自無庸於指揮書備註記載：合併計算刑期等相關等字樣。抗告人請求檢察官重新核發「分別執行合併計算」之執行指揮書，自屬無據。
㈣抗告人另依司法院釋字第202號解釋意旨，主張甲、乙、丙案
得聲請定應執行之刑。惟該解釋意旨係重申數罪併罰定應執行之刑，必須以刑法第50條為前提，即該數罪均在判決確定前者為條件。且裁判確定後復受有期徒刑宣告者，前後徒刑於合併執行時，由於並非數罪併罰，因而不受刑法第51條第5款但書之限制。抗告人誤認「合併執行」等於「數罪併罰」，顯有誤會。
㈤聲明意旨另指25-1號指揮書未明確指出執行之罪刑為何、何
時得提報假釋及接續執行為何云云。然該指揮書之「罪名及刑期」及「備註」欄，已詳載執行之罪刑、插接執行殘刑及執行期滿日，並無不當之處。至於如何適用行刑累進處遇條例及提報假釋等相關事項，乃屬法務部及監獄之職權，不在檢察官執行指揮之列，自無檢察官執行之指揮是否違法或執行方法有無不當之問題。抗告人併聲請在執行指揮書上註明：「接續臺中地檢署89年度少執更字第59號有期徒刑3年，及96執減更字第3927號（含107執更壬字第1282號）有期徒刑20年」部分。因本件檢察官係指揮執行插接之殘刑，殘刑部分即臺灣彰化地方檢察署107年執更壬字第1282號執行指揮書之內容是否缺漏，非本件聲明異議所應審酌，抗告人如認有不當，應另對該指揮執行聲明異議，附此敘明。
三、抗告意旨略以：㈠抗告人於86年間所犯強盜罪，遲至107年5月22日始經法院判
處罪刑確定；且抗告人於強盜案審理期間又犯其他數罪（本院按：即105年度聲字第2176號定刑裁定所列之毒品5 罪）。雖上開強盜案與抗告人之其他案件，經107年度抗字第663號裁定合併定刑為20年。自應將強盜案與強盜審理期間所犯之毒品案合併執行，始合院字第1914號解釋之意旨。
㈡上開強盜案，並非抗告人於103年假釋後之假釋期間內所犯，原裁定關於此部分之記載有誤。
㈢殘刑6年4月26日，已於112年1月31日執行完畢，且抗告人並
非要求將前述殘刑與原裁定所指之乙案分別執行合併計算，而是主張應將甲案、乙案及丙案分別執行合併計算；且前述殘刑應予扣除，不能視為執行完畢。縱二以上之指揮書接續執行，仍應按行刑累進處遇條例第19條及其施行細則第15條規定，本於分別執行合併計算之原則，依全部刑刑期定其責任分數。
㈣與抗告人案情相同之其他受刑人（姓名詳卷），獲分別執行合併計算之待遇，於抗告人應比照辦理。
㈤「非數罪併罰」之罪，符合院字第1914號解釋意旨，乃須將
前後刑期合併執行；於一罪之裁判確定後又犯他罪，自應於他罪之科刑裁判確定後與前罪執行之刑併予執行。
四、本院查：㈠抗告人前因犯殺人未遂罪，經法院判處3年，緩刑5年，其後
因抗告人於緩刑期間更犯罪，緩刑宣告經撤銷（即甲案）；抗告人又因毒品案件，經原審法院以96年度聲減字第2663號裁定減刑並定刑為20年確定，經臺灣彰化地方檢察署核發96年執減更戊字第3927號執行減刑指揮書執行，於與甲案接續執行後，在103年3月3日假釋出監。復因於假釋期間違反毒品危害防制條例（共5罪），經原審法院以105年度聲字第2176號裁定定刑為18年（即乙案）。原審法院107年度抗字第663號裁定，另以前述96年度聲減字第2663號裁定所列之8罪與抗告人所犯之強盜罪合於數罪併罰要件為由，合併定刑20年（丙案）。以上事實，有相關裁判、執行指揮書及抗告人之前案紀錄表可查（見原審卷第15頁以下）。
㈡按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定刑
，但須以裁判確定前為前提，若於一罪確定後又犯他罪，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪之應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款定刑。次按，受徒刑之執行而有悛悔實據者，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄，刑法第77條第1項定有明文；同法第79條之1第1項並規定，二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。但於撤銷假釋執行殘刑時，無適用餘地，刑法第79條之1第5項，規定甚明。亦即二以上徒刑合併執行者，有關提報假釋之最低應執行之期間，原則上應合併計算之。但所執行者若係撤銷假釋後之殘刑，即無適用之餘地。經查，抗告人所犯甲案（3年）與96年度聲減字第2663號裁定（20年），接續執行後，於103年3月3日假釋出監；惟因抗告人於假釋中更犯罪，經法務部依法撤銷假釋，殘刑6年4月26日，由臺中地檢署檢察官於106年3月23日核發105年執更明字第4211號執行指揮書執行（自105年12月30日起至112年5月25日止）；假釋中所犯之乙案（執行刑18年）亦經同署檢察官於同日核發25號指揮書執行（自105年9月29日起至128年12月30日止），前述4211號及25號指揮書之「備註」欄並均註記：自105年12月30日起至112年5月25日止，應插接優先執行前述殘刑等語（見原審卷第91、197頁）。亦即，25號指揮書所載執行期間105年9月29日起至128年12月30日，其中之105年12月30日起至112年5月25日部分係優先執行殘刑。其後因殘刑部分縮刑114日，執行期滿日應變更為112年1月31日，檢察官乃核發25-1號指揮書，執行期間為105年9月29日起至128年9月6日，有25-1號指揮書可按（見原審卷第27頁）。有關丙案部分，檢察官核發之107年執更壬字第1282號執行指揮書記載：「應執行有期徒刑20年（實際執行刑期6年4月26日，詳備註欄）」；「備註」欄則記載：「5.本署96年執減更字第3927號原應執行有期徒刑20年（於103年3月3日假釋出監，經撤銷假釋由臺中地檢105年執更明字第4211號執行殘餘刑期6年4月26日），與本署107年執字第3111號數罪併罰後仍為有期徒刑20年，並未增加任何刑度，故執行撤銷假釋後之殘刑刑期6年4月26日」等語（見原審卷第141頁）。亦即，抗告人所犯96年度聲減字第2663號裁定所列之8罪（定刑20年），與所犯之強盜罪（6年），因合於數罪併罰要件，經法院適用修正前刑法第51條第5款規定，仍定刑為20年；且因與96年度聲減字第2663號裁定之定刑並無增減，致實際應執行者仍為假釋經撤銷後之殘刑，此觀107年度抗字第663號裁定之記載即明（見原審卷第15至21頁）。
㈢依上說明，抗告人所犯甲案與96年度聲減字第2663號之20年
定刑裁定，經合併執行、假釋後，因抗告人於假釋期間更犯罪，應執行假釋撤銷後之前述殘刑；且丙案定刑之基礎除96年度聲減字第2663號裁定所列8罪外，雖增加強盜罪，但因修正前刑法第51條第5款規定之最高執行刑為20年，故丙案之定刑仍為20年，於96年度聲減字第2663號裁定，並無增減，其結果，抗告人原應執行之殘刑刑期並未變動。至於乙案，係抗告人假釋期間內所犯，與抗告人應執行之殘刑部分，不合數罪併罰之要件，應合併執行；且因合併執行部分包含假釋撤銷後之殘刑，依刑法第79條之1第5項之規定，於計算提報假釋之執行期間，不能合併計算。檢察官未於執行指揮書上註記合併計算刑期，並無不合。原裁定認抗告人之聲明無理由，予以駁回，即無不當。至於原裁定記載：「受刑人（抗告人）於上開假釋期間另犯強盜罪，與上開毒品案件，符合數罪併罰要件，經本院以107年度抗字第663號裁定……」等語（見原裁定第2頁第26行以下）。關於假釋期間另犯強盜罪部分，雖有誤會，因不影響於裁定結果，自不能指為違法。抗告意旨另以他案受刑人之信件，主張該他案事實與本件相同，應比照辦理等語。然抗告人所提該他案之執行指揮書4件，並無合併計算執行期間之相關記載（見本院卷第49至55頁）；抗告人未具體指明該案事實與本件如何相同，亦不能任意比附援引。
五、綜上所述，本件抗告人之抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒法 官 王敏慧法 官 李麗珠法 官 林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 112 年 10 月 3 日