最高法院刑事裁定112年度台抗字第1290號再 抗告 人 林儀宏上列再抗告人因加重詐欺定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月31日駁回抗告之裁定（112年度抗字第1134號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。
二、本件原裁定以再抗告人林儀宏因犯第一審裁定附表（下稱附表）所示加重詐欺各罪，先後經法院判處如附表編號（下稱編號）1至58所示之刑確定（其中編號1至14所示之罪，曾定應執行有期徒刑2年4月確定；編號15至24所示之罪，有期徒刑部分曾定應執行有期徒刑3年確定；編號25至37所示之罪，曾定應執行有期徒刑2年確定；編號39至42所示之罪，曾定應執行有期徒刑1年6月確定；編號43所示11罪，曾定應執行有期徒刑3年確定；編號45至57所示之罪，曾定應執行有期徒刑2年4月確定），合於定應執行刑之規定。經檢察官就其所受有期徒刑宣告部分，聲請定其應執行刑，認為核屬正當。並審酌再抗告人各次犯行侵害法益之性質、罪責相當性、比例原則及刑罰邊際效應等定刑之各項因子，認第一審裁定定其應執行有期徒刑8年10月，既在各刑中之最長期以上，部分已定之應執行刑與他刑合併之刑期以下，並相當地減輕再抗告人之刑期，既未逾越法定界限，亦無濫用裁量權之情事，尚無違法不當，認其抗告為無理由，因而駁回再抗告人於原審之抗告。經核並無違誤。
三、再抗告意旨引用學者見解，並以：刑法廢除連續犯規定後，改依一罪一罰，對於部分習慣犯、成癮犯是否會因數罪併罰，產生情輕法重之不合理現象，不無可議。定執行刑時，應回歸比例原則下的刑法謙抑性，刑罰越少越好。如果比較寬容的約定，可以達到目的，就沒有必要立一個嚴苛的約定。有期徒刑執行刑過長，即與無期徒刑無異，造成評價過度；關於數罪併罰執行刑之宣告，學說及各國立法例有不同模式，依我國刑法第50條之規定，係採取限制加重主義之立法，自應考量邊際效應遞減，符合罪責相當原則、比例原則，並實現刑罰預防作用及刑罰經濟功能；希望本院本諸上開意見，持著憲法之情理法及悲天憫人之心，給予再抗告人從輕、有利之裁定，使其早日返鄉等語。
四、惟查：原裁定所定應執行刑，既合於法律規定之外部性界限，又較前定之執行刑，加計後裁判宣告之刑的總和為少，亦未逾裁量之內部性界限或比例原則，尚難指為違法或不當。學者就定應執行刑問題所表示之意見，雖可供法院審判上之參考，但無拘束法院裁判之效力，尚不得執以指摘原裁定不當。再抗告意旨前揭指摘，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林庚棟法 官 林怡秀法 官 鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 112 年 9 月 18 日