最高法院刑事裁定112年度台抗字第472號抗 告 人 臺灣高等檢察署檢察官黃彥琿受 刑 人 蔡文譯上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月1日撤銷檢察官函之裁定（112年度聲字第513號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當
者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。數罪併罰各罪之實體裁定確定後，即生實質之確定力，原則上基於一事不再理原則，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就已經定應執行刑確定之各罪全部或部分重複定應執行刑，惟若客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要者，則屬例外，不受一事不再理原則之限制，此為本院最近之統一見解。檢察官在有上揭例外之情形下，對於受刑人就原確定裁定所示之數罪，重行向法院聲請定應執行刑之請求，不予准許，受刑人自得以其有執行之指揮為違法或執行方法不當之情形，憑以聲明異議。
原裁定略以：
㈠聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人蔡文譯（下稱受刑人
）先後犯如原裁定附表（下稱附表）一至三所示之違反毒品危害防制條例等罪案件，分別經臺灣士林地方法院以100年度聲字第1084號裁定應執行有期徒刑（以下所載主刑種類皆同）6年4月（即如附表一所示，下稱甲裁定）、原審法院以101年度聲字第4308號裁定應執行21年2月（即如附表二所示，下稱乙裁定）、臺灣新北地方法院以100年度聲字第3667號裁定應執行2年（即如附表三所示，下稱丙裁定）確定，依法接續執行之刑期長達29年6月，請求臺灣高等檢察署聲請法院重新定應執行刑，經該署以受刑人現由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）執行在案，並於民國112年1月6日檢紀閏111聲他680字第0000000000號函轉士林地檢，經士林地檢於112年1月19日以士檢卓執辛112年度執聲他58字第0000000000號函（下稱本案執行函文）予以否准，因對上開函文聲明異議等語。
㈡甲、乙、丙裁定固生實質之確定力，惟如附表三編號2所示之罪
係在100年4月28日判決確定，而附表二編號3至11及附表三所示各罪之犯罪日期均在上開附表一編號4所示之罪之判決確定日期之前，是附表一編號4、附表二編號3至11及附表三所示之各罪，亦合於刑法定應執行刑之要件，且其中附表一編號4之犯罪時間為95年1月23日至同年3月10日，經比較新舊法後，應適用94年2月2日修正前刑法（於95年7月1日施行，下稱修正前刑法）第51條第5款不得逾20年之規定，而依附表一至三之原定刑情形以觀，於扣除未合於受刑人所主張定刑範圍之附表一編號1至3、附表二編號1、2所示之刑後，受刑人上開附表一編號4、附表二編號3至11及附表三所應執行之刑為27年5月15日，顯超過上開修正前刑法第51條第5款所規定之上限，而不利於受刑人，悖離恤刑目的，客觀上責罰顯不相當。又受刑人所犯附表一編號4、附表二編號3至11及附表三所示案件，除附表三編號3為竊盜案件外，附表一編號4及附表二編號3至11、附表三編號1、2所示之罪均為罪質相近之違反毒品危害防制條例案件，犯罪動機及侵害法益亦均類似，整體責任非難重複性甚高；參酌數罪併罰採限制加重主義俾利於受刑人之恤刑政策目的，保障受刑人之權益，以將上開不同案件中定應執行之附表一編號4及附表二編號3至11、附表三之數罪包括視為一體，並以附表一編號4確定判決日期為基準，而就該確定判決日期前之上開各罪定應執行刑，顯然較有利於受刑人，並得緩和接續執行數執行刑後因合計刑期可能存在責罰顯不相當之不必要嚴苛，受刑人自得向檢察官聲請就已經定執行刑各罪之全部或部分，透過重新裁量程序改組搭配，酌定較有利且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑。檢察官以本案執行函文否准受刑人本件另定應執行刑之請求，容有未洽，聲明異議意旨執以指摘為有理由，應將檢察官之本案執行函文予以撤銷，另由檢察官更為適法之處理。
抗告意旨略以：
㈠司法實務對於刑法第50條規定原則上採「首先確定」基準，受
刑人所犯如附表一編號4所示之罪，於與如附表一編號1至3所示之罪合併定刑時，前未曾與其他案件合併定刑，該案亦僅有此一罪之宣告刑，並無原定有應執行刑，因適用「首先確定」基準而遭強行拆開另合併定刑致有違罪刑相當原則之情形，自仍應適用「首先確定」基準，而非由受刑人任憑己意擇其中數罪請求合併定刑。
㈡受刑人所犯如附表一編號4之罪之犯罪時間為95年1月23日至同
年3月10日間，為刑法第51條第5款於95年7月1日修正施行前所犯，且與附表一編號1至3所示之罪同為95年間所犯（最早確定日者為於96年2月2日確定之附表一編號1之罪）；附表二、三罪之犯罪時間分別在98年3至7月間、99年11月7至9日，均為刑法第51條第5款於上開修正施行後暨附表一編號1之罪確定後2年甚或4年餘後所犯，又受刑人於犯附表一所示各罪後，曾於95年11月8日至96年10月8日間入監服刑，出監1年餘後，方於98年3至7月間犯附表二所示各罪，並於98年7月10日經羈押至98年12月4日當庭釋放，又於99年11月7至9日再犯附表三所示之罪經緝獲後，於99年11月9日入監執行迄今。足見附表一至附表三各罪，各有時間上之差距，所彰顯之受刑人人格特質等面向自應有所不同，則適用「首先確定」基準，分別如附表一至三所示之定刑，應屬適當，並無罪刑不相當或罰過其罪之處。㈢附表二、三所示各罪既均在刑法第51條第5款於95年7月1日修正
施行後2年及4年餘後所犯，適用修正後該條款但書所定「不得逾30年」之限制，至為合理，並未違反受刑人之信賴保護，亦無礙於併合處罰定應執行刑制度之恤刑目的。本件受刑人僅因附表一編號4所示之罪遲至100年5月26日才確定之此一偶然因素，即主張附表二編號3至11之罪、附表三所示各罪應與附表一編號4之罪合併定刑，並適用修正前刑法第51條第5款但書所定「不得逾20年」之限制，無視該附表一編號4所示之罪與附表一編號1至3所示同為95年間所犯之罪已符合合併定刑之要件，其所冀求之利益並無法律保護必要；且若許受刑人得恣意選擇，無疑使受刑人可憑己意任意選擇定刑之案件，嚴重破壞刑罰公平性。
㈣附表二裁定應執行21年2月，僅執行原刑期之21%（即21年2月/〈
9月+7月+1年2月+1年2月+1年2月+15年6月+15年6月+15年6月+15年6月+15年6月+15年6月〉），受刑人所犯為販賣、轉讓第一級毒品之罪，以法定刑為死刑、無期徒刑之重罪，其僅須執行原刑期之21%，客觀上實無責罰顯不相當情形；且定應執行刑僅就「刑」之部分再為裁定，而非就案件本身再為評價，難認受刑人有遭受雙重處罰之危險，而得認本件屬一事不再理之例外、有另定執行刑之必要。另就刑罰公平性而言，犯重罪、數罪如可因無限上綱之恤刑原則，反可獲得較多刑之減免，無異鼓勵犯罪；復以原確定裁判於裁判時已就受刑人之各種情形為綜合考量，亦已落實「恤刑原則」，不應透過數罪併罰之規定，再開一扇巧門予以過度減免受刑人之刑責。
㈤原裁定並未說明其究竟是為維護何種本院110年度台抗字第489
號裁定意旨所指之「極重要之公共利益」，而需將一事不再理原則置於一旁，認有另定應執行刑之必要，不無理由不備之違誤。且原裁定附表一至三之定應執行刑裁定皆具有與科刑判決有同等之效力，若欲就受刑人之案件重新排列組合再向法院聲請定應執行刑，依本院110年度台抗字第489號裁定意旨，勢必先透過非常上訴程序撤銷原裁定再向法院重新聲請定應執行刑。任由受刑人重新排列組合再聲請定應執行刑之結果，不僅影響法的安定性，亦可能影響後案判決關於累犯之認定，甚有執行後發生刑事補償之疑慮，更影響其他受刑人對刑罰執行程序之信賴，原裁定認事用法顯有違誤等語。
惟查：㈠數罪併罰之定應執行刑，目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，
進行充分而不過度之評價，透過重新裁量刑罰，以免因接續執行使合計刑期過長，致處罰過苛，俾符罪責相當之要求。而實務上定應執行刑案件，原則上雖以數罪中最先確定之罪為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件，然因定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，不僅同受憲法平等原則、比例原則及罪刑相當原則之拘束，且有禁止雙重危險暨不利益變更原則之適用，倘於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當。為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之評價，並綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利於受刑人，且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟。至原定應執行刑，如因符合例外情形經重新定應執行刑，致原裁判定刑之基礎已經變動，應失其效力，此乃當然之理，受刑人亦不因重新定應執行刑而遭受雙重處罰之危險。
㈡依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，
定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。刑事訴訟法第477條第1項定有明文。又所謂定應執行刑之裁判，實務上固以「首先確定」之科刑判決確定日爲定應執行刑基準，惟何者爲「首先確定」之科刑判決，得以爲定刑之基準日，則因行爲人犯罪數之多寡、宣告罪刑之輕重、聲請定應執行刑時，已判決確定之罪及受刑人執行之情形，由檢察官依職權擇定之，係屬「相對首先確定」之概念。參諸刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管各罪，應於被告有利及不利之情形，一律注意」，第2項更規定：「被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分」。是檢察官於受刑人有數罪併罰應依職權或依請求聲請定應執行刑，自應於聲請定應執行刑前，審視個案有無特殊事由，秉持刑事訴訟法第2條之規定，考量平等原則、比例原則等法治國基本原則，在罪責原則的前提下，綜合審酌刑罰執行之目的、受刑人再社會化與復歸社會之利益等相關情形，詳予斟酌法規目的、個案具體狀況、執行結果對受刑人可能產生之影響（包括有利、不利情形），依法律規定之定應執行刑條件，擇定適當之組合，以符合刑罰執行之合目的性及妥當性。㈢原裁定業已詳為說明甲、乙、丙裁定所定之應執行刑，接續執
行結果，就受刑人而言，在客觀上已屬過度不利評價，造成對其責罰顯不相當之過苛情形，顯屬不得重複定應執行刑之一事不再理原則之特殊例外情形。檢察官以本案執行函文否准受刑人就附表一編號4、附表二編號3至11、附表三編號1至3各罪另定應執行刑之請求難謂允當，應予撤銷等旨，經核於法並無不合。且查：甲、乙、丙裁定依法接續執行之刑期長達29年6月（即6年4月＋21年2月＋2年）。然附表一編號4、附表二編號3至
11、附表三編號1至3所示各罪，亦合於刑法定應執行刑之要件，且其中附表一編號4之犯罪時間為95年1月23日至同年3月10日，經比較新舊法後，其定應執行刑應適用95年7月1日修正施行前刑法第51條第5款規定而不得逾20年，是此組合之定刑上限即為20年。另附表一編號1至3所示各罪及附表二編號1、2所示各罪，分別曾經定應執行10月15日、1年2月確定。是依受刑人主張之定刑總合，三者接續執行結果，其上限為22年15日（即20年＋10月15日＋1年2月），相較於甲、乙、丙接續執行結果（29年6月），至少差距7年以上。原裁定認甲、乙、丙裁定之接續執行，客觀上已屬過度不利評價而造成對受刑人責罰顯不相當之過苛情形，且如重新依受刑人所主張之組合另定應執行刑，也不會造成受刑人受有更不利之雙重危險，從而本案自屬一事不再理原則之特殊例外情形，亦無不當之處。抗告意旨依憑己見，主張本案並無重新定刑之必要，指摘原裁定不當，核非可採。綜上，本件檢察官之抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒法 官 王敏慧法 官 黃斯偉法 官 李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 112 年 6 月 20 日