最高法院刑事裁定112年度台抗字第435號再 抗告 人 丘群代 理 人 謝憲杰律師
陳清怡律師吳沂澤律師上列再抗告人因違反懲治盜匪條例聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月24日駁回抗告之裁定（112年度抗字第287號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內。又裁判確定後即生執行力，除經非常上訴或再審程序撤銷或變更者外，檢察官應據以執行，檢察官依確定之裁判執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。
二、本件再抗告人丘群以其違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第2459號判決判處有期徒刑12年，再抗告人不服提起上訴，經原審法院及本院駁回上訴確定，目前仍在執行中。因上開條例已經廢止，而現行刑法第332條關於強盜強制性交結合罪之規定，並未處罰未遂犯，認應適用刑法第2條第3項之規定免其刑之執行，主張檢察官指揮之執行為不當，而聲明異議。原裁定以：第一審裁定以再抗告人前犯強劫而強姦未遂罪，經法院判處罪刑確定，而懲治盜匪條例雖經廢止，然係以同時修正之刑法取代，並非廢止刑罰，自無刑法第2條第3項規定適用之餘地，檢察官依確定判決內容指揮執行，並無不當。另敘明：刑法雖未就強盜而強制性交（強姦）之未遂犯設有處罰條文，然依上揭懲治盜匪條例廢止暨刑法同時修正之立法意旨，既係以刑法取代懲治盜匪條例，而非不處罰此類犯罪行為，是於懲治盜匪條例廢止後，仍應分別依刑法強盜罪及強制性交未遂罪之規定論處，難認有何「法律變更為不處罰其行為」、「刑罰廢止」之情事。因認第一審駁回該聲明異議之裁定，尚無違誤，而駁回再抗告人在第二審之抗告。核無不合。
三、再抗告意旨略以：再抗告人受判決所適用之懲治盜匪條例第2條第1項第8款之未遂罪，因懲治盜匪條例已於民國91年1月30日廢止，屬刑法第2條第3項所定免其刑之執行之情形，不應續為執行。而刑法第332條雖於懲治盜匪條例廢止時隨之修正，然並無增加未遂之處罰規定，該修正無涉強盜及強制性交結合犯之構成要件，刑法第322條第2項第2款強盜強制性交結合犯未因懲治盜匪條例廢止而為相應修正，其所犯之強盜、強制性交行為皆屬未遂，其犯罪所對應之刑法第332條第2項第2款強盜強制性交結合犯，屬立法者刻意保留並未另新增未遂犯規定，顯無對應修正刑法強盜未遂及強制性交未遂之結合犯規定。原裁定未查及此，逕認係對應刑法強盜罪及強制性交未遂罪論處，尚有違誤等語。
四、惟原裁定已敘明：刑法雖未就強盜而強制性交（強姦）之未遂犯設有處罰條文，然依上揭懲治盜匪條例廢止暨刑法同時修正之立法意旨，既係以刑法取代懲治盜匪條例，而非不處罰此類犯罪行為，是再抗告人之犯行，於懲治盜匪條例廢止後，仍應依刑法強盜罪及強制性交未遂罪之規定論處，難認有何「法律變更為不處罰其行為」、「刑罰廢止」之情事，自無刑法第2條第3項免其刑之執行規定之適用。因認第一審駁回該聲明異議之裁定，尚無違誤，而駁回再抗告人在第二審之抗告。並無不合。再抗告意旨置原裁定之論敘於不顧，仍執其有刑法第2條第3項免其刑之執行規定之適用，就檢察官執行指揮之適法性、正當性重為爭執，指摘原裁定駁回其在第二審之抗告為不當等語，顯不可採。本件再抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 楊智勝法 官 邱忠義法 官 洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 112 年 5 月 8 日