最高法院刑事裁定112年度台抗字第65號抗 告 人 張明智上列抗告人因殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年11月22日駁回聲明異議之裁定（111年度聲字第1310號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。而受假釋人之假釋處分經撤銷後，如何執行其殘餘刑期，刑法第79條之1第5項、刑法施行法第7條之1、第7條之2分別規定甚明。檢察官依據上揭規定，指揮執行殘餘刑期，自難指為違法或其執行方法不當。
二、本件原裁定略以：抗告人張明智於民國77年間因過失致死案件，經臺灣屏東地方法院以77年度交訴字第115號判處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院臺南分院以78年度交上訴字第74號、本院以78年度台上字第1686號判決分別駁回上訴確定。又於78年間因殺人案件，經臺灣屏東地方法院以80年度重訴緝字第5號判處有期徒刑16年，上訴後經原審法院以80年度上訴字第1480號撤銷原判決，改判處無期徒刑，並經本院以81年度台上字第735號駁回上訴確定。另於80年間因偽造文書等案件，經臺灣高雄地方法院以80年度訴字第2057號判處有期徒刑10月、5月並經定應執行刑1年2月確定。上開3案，嗣經定應執行刑為無期徒刑。抗告人入監執行後，於92年10月9日假釋出獄。嗣抗告人於假釋期間，因再犯施用毒品案件，違反保安處分執行法第74條之2第1、2款規定，情節重大，經法務部撤銷假釋，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官核發94年執更肅字第731號之1執行指揮書，再行入監服刑，執行抗告人撤銷假釋後之殘刑20年等情，有卷附相關資料足憑。而抗告人受撤銷假釋之原因事實，發生於94年2月間至同年5月17日，係在94年1月7日刑法修正施行（94年2月2日修正公布，95年7月1日施行）之前，依刑法施行法第7條之2第2項前段之規定，自應適用86年11月26日修正公布之刑法第79條之1第5項規定，執行殘餘刑期20年後，再接續執行他刑。檢察官因而核發執行指揮書執行殘餘刑期以20年計算，並無違法或不當。因認本件聲明異議，為無理由，而予駁回。經核於法尚無違誤。
三、抗告意旨略以：抗告人於80年7月8日入監，92年10月9日假釋出監，假釋交付保護管束期間為92年10月9日起至102年10月8日止，是本件假釋殘刑應為10年，而非20年，原裁定尚有不當，請求撤銷原裁定，更為適法之諭知等語。
四、經查，假釋經撤銷後之效果，乃回歸正式機構性刑之執行，其如何執行殘餘刑期規定之變更，係法律效果執行之問題，並無關乎犯罪成立與否，亦非屬裁判問題。而假釋撤銷與否，須俟撤銷之原因事實發生始能判斷，是以決定適用假釋撤銷與否及計算撤銷假釋後殘餘刑期規定之基準，本非在於犯罪行為時或裁判時，而係以撤銷假釋之原因事實發生時，作為法律適用之基準。刑法施行法第7條之2第2項前段明定：
因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。本件抗告人受撤銷假釋之原因事實，既係發生於94年2月間至同年5月17日，亦即在86年11月26日修正公布刑法第79條之1之後，94年1月7日刑法修正施行之前，依前揭刑法施行法第7條之2第2項前段之規定，自應適用86年11月26日修正公布之刑法第79條之1第5項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之。且上揭假釋撤銷處分之原因事實，既未經撤銷或變更，則檢察官據以核發本案執行指揮書，執行假釋殘餘刑期20年，即無違誤，執行方法難認有何不當。抗告意旨置原裁定明確之說明於不顧，仍徒憑己見，再事爭執，洵無可採。
五、依上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶法 官 朱瑞娟法 官 劉興浪法 官 黃潔茹本件正本證明與原本無異
書記官 龔嘉梅中 華 民 國 112 年 1 月 30 日