最高法院刑事裁定112年度台抗字第762號抗 告 人 蔡惟新
代 理 人 李永然律師
彭郁欣律師劉和鑫律師上列抗告人因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月25日定應執行刑之裁定（112年度聲字第1126號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定以抗告人蔡惟新因違反公司法等罪案件，經臺灣高等法院（下稱原審法院）分別判處如原裁定附表（下稱附表）所示6罪所處之刑，均經分別確定在案，因認檢察官依抗告人之請求聲請定其應執行之刑為正當，乃就附表所示6罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑4年11月，固非無見。
二、惟查：㈠執行刑之量定，固係事實審法院自由裁量之職權，然法律上
屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，必其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條第5款關於定應執行刑之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例原則或整體法律秩序之法律內部性界限，始得認為適法。又刑事訴訟法第370條於民國103年6月4日修正公布，增訂第2項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
㈡抗告人所犯如附表編號1至6所示各罪，經臺灣臺北地方法院
以106年度金重訴字7號判決（下稱第一審判決）判處罪刑，並就所處不得易刑之宣告刑（即編號2至6）部分，定其應執行刑為有期徒刑3年10月，嗣檢察官就該附表編號3至6所示各罪部分，不服提起第二審上訴，並指摘上開部分均應成立證券交易法第171條第1項第1款之證券詐偽罪為其上訴理由，經原審法院審理後，認檢察官上訴指摘雖為無理由，惟以就附表編號5部分起訴書尚有敘及抗告人利用同案被告李賢文、謝嘉璟出售股票予不特定人，應認業經檢察官起訴，且公訴意旨認與此部分與上開事實一部分具有裁判上一罪關係，第一審判決漏未審究（原審判決認此部分不構成犯罪，而不另為無罪之諭知），及就附表編號3、4、6部分對抗告人沒收（追徵）全部犯罪所得為不當，因認第一審判決此部分於法有違，無可維持而撤銷改判，乃以110年度金上重訴字第41號判決（下稱原審判決）撤銷該部分之科刑判決，改判仍論處抗告人同第一審判決所載各該罪名及宣告刑（見原審卷第50、57、58、129頁），抗告人不服提起第三審上訴，經本院以111年度台上字第2588號判決，以上訴不合法，從程序上駁回其上訴確定，有各相關判決及原審法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第23至183頁）。是原審判決所適用之法條，形式上與第一審判決並無不同，實質上認定之犯罪事實亦無增加，又無其他適用法條不當之情形，自有刑事訴訟法第370條第1項前段「不利益變更禁止」原則之適用。
㈢原裁定雖參酌附表編號2至4所示之罪曾經原審法院裁定應執
行有期徒刑2年4月等情，將如附表所示各罪，定其應執行刑為有期徒刑4年11月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5 款所定法律上外部性界限，然上開第一審判決既曾就編號2至6所示各罪部分定其應執行刑為有期徒刑3年10月，再加計編號1所載有期徒刑5月部分，最高僅能定有期徒刑4年3月，乃原裁定竟定為有期徒刑4年11月，顯不利於抗告人。
揆諸上揭說明，其所為刑罰裁量職權之行使，難認符合比例原則，自非允洽。
三、抗告意旨指摘原裁定定執行刑過重，非全無理由，應將原裁定撤銷，且為維持抗告人之審級利益，由原審法院更為妥適之裁定，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁法 官 汪梅芬法 官 宋松璟法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 112 年 7 月 17 日