最高法院刑事裁定112年度台抗字第82號再 抗告 人 陳守烈上列再抗告人因強盜等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年11月30日駁回抗告之裁定（111年度抗字第1092號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮為不當」，係指檢察官就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人之權益而言。又刑法第50條第1項所定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之案件，而應依同法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，係由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定，刑事訴訟法第477條第1項固有明文。惟所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條第5款至第7款規定，定其應執行之刑；在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，倘其另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，固不待言。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自不可任擇其中數罪所處之刑，合併定其應執行刑。另非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，原確定判決不利於被告者，其經非常上訴審認為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，係替代原審為適法之判決，使違法者成為合法，原判決之確定日期並不生影響或變更，仍應以原判決確定日期為界定數罪併罰之時點。
二、原裁定略以：㈠本件再抗告人陳守烈前犯如原裁定附表（下稱附表）一所示
懲治盜匪條例等3罪，經原審法院90年度上訴字第289號判決論處罪刑並定應執行有期徒刑15年確定(下稱Ａ案)，嗣經原審法院96年度聲減字第2106號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑14年確定。再抗告人入監執行後獲假釋出監，復於假釋期間再犯他案，經撤銷假釋入監執行殘刑，臺灣臺中地方檢察署檢察官乃核發103年執助衡字第777號執行指揮書，執行殘刑2年7月19日，自民國104年2月12日起至106年9月30日期滿。再抗告人另因犯如附表二所示強盜等17罪，分別經法院論處罪刑確定，嗣經臺灣彰化地方法院以104年度聲字第293號裁定其應執行之刑為有期徒刑9年11月確定（下稱甲案），由臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官核發104年執更日字第742號執行指揮書接續前揭Ａ案殘刑之後執行，其刑期起算及期滿日期為「106年10月1日至116年8月31日」。
㈡上開Ａ案各罪，嗣經本院111年度台非字第14號判決撤銷改判
，並經原審法院111年度聲字第724號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑13年6月確定（下稱新Ａ案）。彰化地檢署檢察官即據以換發111年執更丙字第494號執行指揮書執行新Ａ案殘刑「2年1月18日（扣除經非常上訴改判、定刑後減少之6月刑期）」，Ａ案原殘刑「2年7月19日」之刑期「自104年2月12日起算，執行期滿日為106年9月30日」，新殘刑「2年1月18日」之刑期「自104年2月12日起算，前經縮短刑期84日應予折抵，執行期滿日為106年1月4日」。且因甲案所定應執行刑係接續Ａ案殘刑之後執行，嗣因Ａ案殘刑有前揭之變動，甲案刑期「9年11月」之刑期由原來「自106年10月1日起算、執行期滿日為116年8月31日」，依序變更為「自106年1月5日起算、執行期滿日為115年12月4日」，亦有彰化地檢署104年執更日字第742號、104年執更日字第742號之1執行指揮書在卷可稽。
㈢再抗告人所犯Ａ案雖經非常上訴撤銷改判，然其原判決確定日
期並不因非常上訴撤銷另行改判而失效，而甲案即附表二所示各罪之犯罪日期既均在Ａ案中最先判決確定（即附表一編號2）之日即90年4月3日之後，自未合於數罪併罰定應執行刑之要件。又依前所述，Ａ案原殘刑與新Ａ案殘刑之刑期「由2年7月19日變更為2年1月18日」，顯見經非常上訴改判定刑後減少之6月刑期（下稱「差刑」），業經檢察官在Ａ案原殘刑中予以扣除無訛。再由甲案刑期新、舊起算日與新、舊執行期滿日觀之，二者之刑期皆為9年11月，亦無Ａ案與新Ａ案之「差刑」經檢察官在甲案中扣除之情事。
㈣再抗告人請求彰化地檢署檢察官向法院聲請將新Ａ案與甲案數
罪合併定其應執行之刑，經執行檢察官於111年6月29日以彰檢原執聲他568字第0000000000號函，否准再抗告人之聲請，自屬於法有據，難認有何違法或不當之處。再抗告人對第一審駁回聲明異議之裁定提起抗告，請求撤銷，並無理由，因而駁回再抗告人之抗告。
三、再抗告意旨略以：再抗告人請求檢察官就新Ａ案與甲案數罪，向法院聲請定其應執行之刑，經檢察官否准，既然檢察官認為新Ａ案與甲案係屬不同案件，Ａ案與新Ａ案之「差刑」理應依刑事補償法規定予以補償，竟又將「差刑」於甲案中扣除，顯於法不合。Ａ案原判決係因誤認累犯而加重刑期，並須服刑三分之二才得呈報假釋，造成再抗告人權益受損，而再抗告人現服刑之甲案，已符合假釋資格，檢察官之執行與原裁定，又對再抗告人不利等語。
四、惟查，本件檢察官否准再抗告人之請求，揆諸前揭說明，難認有何違法或不當之處。是檢察官據前開定應執行刑之確定裁定，分別核發執行指揮書指揮接續執行，亦非檢察官執行之指揮有所違法或執行方法有所不當。至於受刑人入監服刑，有關其累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數抵銷，及如何依其級數按序漸進，而與應許假釋情形相符，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後假釋出獄等行刑措施事項，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，屬監獄及法務部之職權，如有不服，應循行政爭訟途徑尋求救濟，而與檢察官之指揮執行無涉。再抗告意旨所指各節，或係置原裁定已說明之事項於不顧，任意指摘原裁定不當，或以檢察官之執行指揮無關聯之事項，再事爭執，洵無可採。本件再抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 朱瑞娟法 官 劉興浪法 官 黃潔茹法 官 何信慶本件正本證明與原本無異
書記官 王毓嫻中 華 民 國 112 年 1 月 19 日