最高法院刑事裁定112年度台抗字第911號抗 告 人 臺灣高等檢察署檢察官黃彥琿受 刑 人 黃柏仁上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月24日撤銷檢察官執行指揮之裁定（112年度聲字第1383號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。所稱「檢察官執行之指揮為不當」，係指檢察官就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人之權益而言。基此，檢察官否准受刑人請求向法院聲請定其應執行之刑所為函復，乃檢察官拒絕受刑人對於指揮執行之請求，自得為聲明異議之標的，不受檢察官並未製作執行指揮書之影響。又數罪併罰各罪之實體裁定確定後，即生實質之確定力，原則上基於一事不再理原則，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就已經定應執行刑確定之各罪全部或部分重複定應執行刑；惟若客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要者，則屬例外，不受一事不再理原則之限制，此為本院最近之統一見解。檢察官在有上揭例外之情形下，對於受刑人就原確定裁定所示之數罪，重行向法院聲請定應執行刑之請求，不予准許，受刑人自得以其有執行之指揮為違法或執行方法不當之情形，憑以聲明異議。
二、原裁定略以：㈠本件係因聲明異議人即受刑人黃柏仁（下稱受刑人）犯如原
裁定附表一、二所示之數罪確定後，先後經本院以102年度台抗字第984號裁定應執行有期徒刑18年6月（即附表一，共13罪，下稱甲裁定）、原審103年度上更㈠字第2號判決應執行有期徒刑13年，嗣經本院104年度台上字第2895號判決上訴駁回確定（即附表二，共10罪，下稱乙判決），嗣受刑人先後以前揭裁判接續執行，造成客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，而有一事不再理原則之例外適用，因而具狀請求臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）聲請法院重新定應執行刑，經士林地檢署於民國104年11月12日士檢朝執丙104執聲他1223字第37035號及112年4月28日士檢卓執丙112執聲他527字第0000000000號函覆，認甲裁定第一確定日為99年11月19日，與乙判決編號9、10所示犯罪日期與數罪併罰規定不合，且甲裁定、乙判決二案皆已定執行刑，依一事不再理法則，所請礙難准許，而駁回受刑人聲請重新定應執行刑之請求等情，業經原審調取上開案卷核閱無訛，是本件受刑人應係針對前揭士林地檢署檢察官駁回其請求，聲明異議。
㈡本件受刑人所犯如甲裁定、乙判決所示之各罪，雖依上述分
別定應執行刑確定，而生實質之確定力，有上開刑事裁定、判決網路查詢資料可按。然甲裁定編號9係在100年2月24日判決確定，而甲裁定編號9至13、乙判決所示各罪之犯罪日期均在甲裁定編號9所示之罪判決確定日期之前，是甲裁定編號9至13、乙判決所示之各罪，核與刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款之定應執行刑之要件相符，有受刑人之前案紀錄表可稽。又受刑人上開合於定應執行刑之各罪，其中甲裁定編號12、13之犯罪時間為92年6月20日、91年12月16日，經比較新舊法後，即應適用94年2月2日修正前刑法（於95年7月1日施行，下稱修正前刑法）第51條第5款「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定，而依受刑人就甲裁定、乙判決之原定刑情形以觀，於扣除未合於受刑人所主張定刑範圍之甲裁定編號1至8所示之刑後，受刑人上開甲裁定編號9至13及乙判決所應執行之刑為30年9月【計算式：
（甲裁定原定刑18年6月－甲裁定編號1至8曾經定刑9月）＋乙判決原定刑13年＝30年9月】，顯超過修正前刑法第51條第5款上限20年，而有逾10年9月之刑期；縱以甲裁定編號1至8之原始刑度計算，受刑人上開甲裁定編號9至13及乙判決所應執行之刑亦為29年9月【計算式：（甲裁定原定刑18年6月－甲裁定編號1至8，3月×8）＋乙判決原定刑13年＝29年6月】，超過修正前刑法第51條第5款上限20年，有逾9年6月之刑期等情，足見更不利於受刑人而顯失公平，並悖離恤刑目的，客觀上責罰顯不相當。更況，受刑人所犯甲裁定編號9至13及乙判決所示案件，其中除甲裁定編號12為持有第二級毒品案件外，其餘均為罪質相同之販賣第二級毒品案件，犯罪動機及侵害法益亦均類似，整體責任非難重複性甚高；參酌數罪併罰採限制加重主義俾利於受刑人之恤刑政策目的，保障受刑人之權益，以將上開不同案件中定應執行之甲裁定編號9至13及乙判決之數罪包括視為一體，並以甲裁定編號9確定判決日期為基準，而就該確定判決日期前之上開各罪定應執行刑，依前揭說明，顯然較有利於受刑人，並得緩和接續執行數執行刑後因合計刑期可能存在責罰顯不相當之不必要嚴苛，受刑人自得向檢察官聲請就已經定執行刑各罪之全部或部分，透過重新裁量程序改組搭配，酌定較有利且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑。
㈢從而，檢察官未依法向法院聲請就受刑人所犯甲裁定編號9至
13及乙判決所示案件聲請定應執行刑，復以上開函覆否准受刑人關於本件定應執行刑之聲請，剝奪受刑人對於裁判確定前所犯數罪得合併定應執行刑之利益，容有未洽。受刑人以士林地檢署系爭函覆有所不當，提起本件聲明異議，非無理由，應將士林地檢署104年11月12日士檢朝執丙104執聲他1223字第37035號函及112年4月28日士檢卓執丙112執聲他527字第0000000000號函予以撤銷，另由士林地檢署檢察官為適法之處分。
三、抗告意旨略以：㈠刑法第50條第1項本文規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處
罰之。」於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，為免檢察官或被告任憑己意選擇其中數罪聲請或請求合併定應執行刑，司法實務原則上採「首先確定」基準，亦即上開條文所稱之裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理。惟若採該「首先確定」基準，將超出先前所定應執行刑而違反信賴保護原則等內部性界限時，或將被告因某一案件涉及多罪宣告刑而經法院於該案件綜合該案全卷資料（包括被告之生活背景，各罪之罪質、時間、被害人之差異，該案各個犯罪經整體觀察所顯示之被告人格特質等不一而足）所定之應執行刑，強行拆開而對被告極度不利益，致有違罪刑相當原則時，方例外有不適用之餘地。經查：
⒈本件受刑人所犯如甲裁定編號9至11所示之罪（適用95年7月1
日新修正之刑法），原累計刑期為22年6月，經法院判處應執行有期徒刑15年6月（執行刑期減少7年），於法院裁定與甲裁定編號1至8所示之罪合併定應執行刑時，甲裁定編號9至11等3罪未曾與其他案件定應執行刑，該3罪亦未自行定應執行刑，無前述原定有應執行刑因適用「首先確定」基準，而遭強行拆開另定應執行刑，致有違罪刑相當原則之情形，揆諸前揭說明，自仍應適用「首先確定」基準，而非由受刑人任憑己意擇其中數罪請求合併定刑。
⒉受刑人所犯甲裁定編號12、13罪之犯罪時間分別為92年6月20
日及91年12月16日，為刑法第51條第5款於95年7月1日修正施行前所犯；甲裁定編號1至11所示11罪之犯罪時間則在97年3月至98年9月間，均為刑法第51條第5款於95年7月1日修正施行後所犯，且受刑人於犯甲裁定編號12至13之罪經法院審理過程中，先於94年12月22日再犯加重竊盜罪，經臺灣士林地方法院以95年度易字第277號判處有期徒刑8月，並於96年1月22日經發監執行至96年9月17日執行完畢後另犯甲裁定編號9至11之罪，甲裁定編號1至9之罪則分別於97年3月13日至98年6月19日所犯，復受刑人於99年8月2日至100年1月10日間再犯乙判決所示之10罪，以上均有受刑人之前案紀錄表可佐。足見甲、乙二案所示之受刑人各段犯罪期間，有時間上之差距，且彰顯之受刑人人格特質等面向亦有所不同，則適用「首先確定」基準，使同為甲裁定編號1首先判決確定日前所犯如甲裁定所示編號1至13之罪一同定刑，另乙判決於99年至100年間所犯之罪，各自分別一同定刑，應屬適當，並無罪刑不相當或罰過其罪之處。
⒊甲裁定編號1至11、乙判決所示各罪既均在刑法第51條第5款
於95年7月1日修正施行後2年及4年餘後所犯，適用修正後該條款但書所定「不得逾三十年」之限制，至為合理，並未違反受刑人之信賴保護，亦無礙於併合處罰定應執行刑制度之恤刑目的。本件受刑人僅因甲裁定編號12、13所示之罪遲至100年12月2日才確定此一偶然因素，即認甲裁定編號12、13之罪應與乙判決所示各罪合併定刑，並適用修正前刑法第51條第5款但書所定「不得逾二十年」之限制，無視該甲裁定編號12、13所示之罪與編號1至11所示同為甲裁定編號1判決確定前即99年11月19日前所犯之罪，已符合併合處罰定應執行刑之要件，其所冀求之利益並無法律保護必要；且若許受刑人得恣意選擇，無疑使受刑人可憑己意任意選擇定刑之案件（即只要選一件在新法施行前所犯之案件，即可規避修正後刑法第51條第5款但書不得逾30年之規定），嚴重破壞刑罰公平性。
⒋乙判決定應執行有期徒刑13年，僅執行原刑期之20%（抗告書
誤為40%）「即13年/(7年8月共5罪)＋8年＋5年6月＋5年10月＋（5年4月共2罪）」，受刑人所犯為販賣第二級毒品之罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之重刑，乙判決所示各罪經定刑結果，受刑人僅須執行原刑期之20%，客觀上實未有責罰顯不相當情形；且定應執行刑僅就「刑」之部分再為裁定，而非就案件本身再為評價，難認受刑人有遭受雙重處罰之危險，而得認本件屬一事不再理之例外、有另定執行刑之必要。另就刑罰公平性而言，犯重罪、數罪如可因無限上綱之恤刑原則，反可獲得較多刑之減免，無異鼓勵犯罪；復以原確定裁判於裁判時已就受刑人之各種情形為綜合考量，亦已落實「恤刑原則」，不應透過數罪併罰之規定，再開一扇巧門予以過度減免受刑人之刑責。
㈡再本案有無本院110年度台抗字第489號裁定意旨所指需維護
之「極重要之公共利益」，而需將一事不再理原則置於一旁，認有另定應執行刑之必要，並未見原裁定有所說明，原裁定不無理由不備之違誤。
㈢已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或部
分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限（本院110年度台抗大字第489號刑事裁定意旨參照)。本件甲、乙二案之定應執行刑裁判皆具有與科刑判決有同等之效力，若欲就受刑人之案件重新排列組合再向法院聲請定應執行刑，依前開大法庭裁定意旨，勢必先透過非常上訴程序撤銷原裁定再向法院重新聲請定應執行刑。任由受刑人重新排列組合再聲請定應執行刑之結果，不僅影響法的安定性，亦可能影響後案判決關於累犯之認定，甚有執行後發生刑事補償之疑慮，更影響其他受刑人對刑罰執行程序之信賴。原裁定認事用法有上開違誤，爰依法提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
四、經查：㈠數罪併罰之定應執行刑，目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌
，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量刑罰，以免因接續執行使合計刑期過長，致處罰過苛，俾符罪責相當之要求。而實務上定應執行刑案件，原則上雖以數罪中最先確定之罪為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件，然因定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，不僅同受憲法平等原則、比例原則及罪刑相當原則之拘束，且有禁止雙重危險暨不利益變更原則之適用，倘於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當。為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之評價，並綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利於受刑人，且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟。至原定應執行刑，如因符合例外情形經重新定應執行刑，致原裁判定刑之基礎已經變動，應失其效力，此乃當然之理，受刑人亦不因重新定應執行刑而遭受雙重處罰之危險。㈡依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定
，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。刑事訴訟法第477條第1項定有明文。又所謂定應執行刑之裁判，實務上固以「首先確定」之科刑判決確定日為定應執行刑基準，惟何者為「首先確定」之科刑判決，得以為定刑之基準日，則因行為人犯罪數之多寡、宣告罪刑之輕重、聲請定應執行刑時，已判決確定之罪及受刑人執行之情形，由檢察官依職權擇定之，係屬「相對首先確定」之概念。參諸刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」，第2項更規定：「被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分」。是檢察官於受刑人有數罪併罰應依職權或依請求聲請定應執行刑，自應於聲請定應執行刑前，審視個案有無特殊事由，秉持刑事訴訟法第2條之規定，考量平等原則、比例原則等法治國基本原則，在罪責原則的前提下，綜合審酌刑罰執行之目的、受刑人再社會化與復歸社會之利益等相關情形，詳予斟酌法規目的、個案具體狀況、執行結果對受刑人可能產生之影響（包括有利、不利情形），依法律規定之定應執行刑條件，擇定適當之組合，以符合刑罰執行之合目的性及妥當性。㈢甲、乙二案所定之應執行刑，接續執行結果，就受刑人而言
，在客觀上已屬過度不利評價，造成對其責罰顯不相當之過苛情形，顯屬不得重複定應執行刑之一事不再理原則之特殊例外情形。檢察官以本案執行函文，否准受刑人就甲裁定編號9至13及乙判決所示各罪另定應執行刑之請求，難謂允當，應予撤銷等旨，業經原裁定詳為說明、論述，經核並無違誤。且查：甲、乙二案依法接續執行之刑期長達31年6月（即18年6月＋13年），然甲裁定編號9至13及乙判決編號1至10所示各罪，亦合於刑法定應執行刑之要件，且其中甲裁定編號12、13之犯罪時間為92年6月20日、91年12月16日，經比較新舊法後，其定應執行刑應適用95年7月1日修正施行前刑法第51條第5款規定而不得逾20年，是此組合之定刑上限即為20年。另甲裁定編號1至8所示各罪，曾經定應執行有期徒刑9月確定，二者接續執行結果，其上限為20年9月（即20年＋9月），相較於甲、乙二案接續執行結果（31年6月），至少差距10年以上。原裁定認甲、乙二案之接續執行，更不利於受刑人而顯失公平，並悖離恤刑目的，已屬過度不利評價而造成對受刑人責罰顯不相當之過苛情形，從而，本案自屬一事不再理原則之特殊例外情形，受刑人自得向檢察官請求就已經定執行刑各罪之全部或部分，透過重新裁量程序改組搭配，酌定較有利且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑，亦無不當之處。抗告意旨徒憑己見，主張應適用「首先確定」基準，而非由受刑人任憑己意擇其中數罪請求合併定刑，本案並無罪刑不相當或罰過其罪之處，無重新定刑之必要等語，指摘原裁定不當，核非可採。依上所述，本件檢察官之抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶法 官 朱瑞娟法 官 劉興浪法 官 黃潔茹本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 112 年 7 月 31 日