最高法院刑事判決112年度台非字第104號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 鄺○○（姓名年籍均詳卷）
（現在法務部矯正署高雄監獄執行）上列上訴人因被告家暴傷害致人於死案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國110年8月11日第二審確定判決（109年度矚上易字第1號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第1243號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，為當然違背法令。刑事訴訟法第379條第10款定有明文。二、經查，原判決認定被告為被害人之生父，並依據家庭暴力防治法第3條第3款規定認有家庭成員關係，而依家庭暴力防治法第2條第2項判決被告觸犯家庭暴力罪，然查，被告提出DNA鑑定報告，主張其與被害人間並無父女關係，而臺灣高等檢察署高雄檢察分署112年度上聲議字第456號處分書亦認定被告確實並非被害人之生父，此均有相關資料可憑，按原判決既認定被告觸犯家庭暴力罪，則被告與被害人之關係是否符合家庭暴力罪之構成要件，自屬應於審判期日調查之證據，原判決未予調查明確即逕行認定，當然違背法令。三、末按鈞院111年度台抗字第590號裁定理由四亦指出「我國對於有罪確定判決之救濟途徑，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種。前者係為確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程式，與後者係為糾正確定判決違背法令者有別。抗告人提出DNA鑑定報告，用以證明其與被害人間並無父女關係，原確定判決關於此部分之量刑事實如有誤，是否有適用刑法第57條規定不當之違誤？又原確定判決係就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用過失致人於死罪之法條，改判論處抗告人犯傷害致人於死罪刑，惟就抗告人有傷害被害人之『犯罪動機』何在，此攸關抗告人究係基於『確定或不確定傷害故意』所為，以及量刑之輕重，而認定『因不詳原因，基於傷害之故意』，是否有調查職責未盡之違法？固值斟酌，惟非本件聲請再審程序所得審究，僅屬得否循非常上訴途徑救濟之問題，併此敘明。」，顯已指出被告與被害人之關係是否符合家庭暴力罪之構成要件及被告傷害被害人之『犯罪動機』何在？被告究係基於『確定或不確定傷害故意』所為，此與量刑之輕重均有關聯，原判決認定『因不詳原因，基於傷害之故意』，是否有調查職責未盡之違法？四、綜上，原判決既經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠非常上訴旨在糾正原確定判決法律上之錯誤，藉以統一法令
之適用，不涉及事實認定問題，至於對個案之被告予以具體救濟，僅係其附隨之效果，此與因確定判決之事實認定錯誤而設之再審救濟制度不同。是非常上訴審，應受原確定判決所認定事實之拘束，僅能就原確定判決所確認之犯罪事實，審核其適用法令有無違誤。如依原確定判決所確認之事實及其所採用之證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難遽指為違法。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款規定之適用，固經司法院釋字第181號解釋在案，惟所謂應調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，且須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者始屬之。因此，該確定判決有無刑事訴訟法第379條第10款所定之違背法令情形，必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認該確定判決已具備違背法令之形式，始屬相當，否則自不得為非常上訴之理由。再者，刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，證據調查原則上由當事人主導，法院僅於例外情形依職權作補充性之調查證據，雖依刑事訴訟法第163條第2項但書規定，法院基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，應依職權調查證據。然此須法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明確，而有釐清之必要，且有調查之可能時，始負調查之義務，並非須依職權，窮盡一切可能方法，蒐集證據，以發現真實，是倘事實已明，當事人也未指出調查之途徑，與待證事實之關連及證據之證明力等事項，法院未依上開規定調查，即難謂有調查職責未盡之違法可言。
㈡本件原判決係以被告鄺○○為成年人，與鄧○玲（姓名詳卷，下
稱鄧母）曾為男女朋友關係，鄧母因之產下一未成年子女鄧○○（下稱鄧童，民國000年00月生，姓名年籍詳卷），被告雖未與鄧母、鄧童同居，亦未認領鄧童，但偶有照顧、管教鄧童，亦有負擔鄧童扶養費而有撫育之事實，與鄧童具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。被告受鄧母委託照顧鄧童，乃於108年1月20日中午駕車搭載鄧童前往○○市○○區○○○路000號之上豐加油站附設洗車區洗車，同日15時許在洗車區旁之自助整理區整理車輛內裝時，明知鄧童當時僅為3歲2月之幼童，雖無置鄧童於死之主觀犯意，然客觀上能預見該自助整理區提供之空氣噴槍，其高壓氣體氣流壓力及風力均甚強大，如朝口腔噴擊，可能導致幼童氣腫，臟器將受壓迫功能受損，並因此發生死亡結果，竟基於傷害之故意，於同日15時4分20秒許至同時17分33秒許間，持該噴槍伸入鄧童口腔內噴擊，致鄧童因噴出之高壓氣體受有頭、頸、胸及腹部氣腫、頸部血管遭皮下氣腫壓迫、肺臟內部破裂出血、腸繫膜氣腫明顯充氣及心臟內氣體栓塞等傷害，被告見狀況有異，將鄧童送醫急救，仍傷重不治死亡等情，因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪刑（經本院110年度台上字第5537號判決，以被告之上訴不合法律上之程式，予以駁回），係依憑被告坦承為鄧童之生父，明知鄧童於本案時年僅3歲餘，於上揭時間搭載鄧童前往上址洗車區持噴槍整理車輛內裝時，見鄧童狀況有異，經送醫急救後，鄧童因上揭傷害死亡之供述，參諸卷附高雄榮民總醫院急診就診病歷資料、現場監視器錄影畫面翻拍照片、相驗屍體證明書、檢察官勘驗空氣噴槍之勘驗筆錄、小港醫院病歷資料所載鄧童之體重、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、原審及第一審相關現場監視器勘驗筆錄及截圖、國立臺灣大學醫學院鑑定（諮詢）案件回覆書、內政部警政署刑事警察局（測謊）鑑定書等證據資料，說明鄧童確因高壓空氣噴槍由口腔及咽喉部位灌入空氣，而受有前揭傷害以致死亡，被告雖否認有持噴槍噴擊鄧童之傷害犯行，惟先後所陳鄧童將噴槍放入嘴內自行按壓噴擊各情並不一致，綜以上揭各證據資料，該噴槍槍管有伸入鄧童口腔及可排除鄧童自行持握噴槍朝嘴部噴擊高壓氣體之可能，復佐以勘驗結果顯示被告持有噴槍整理鄧童所在副駕駛座之過程，另對被告實施之測謊鑑定不利之結果等各情，乃認被告應有持噴槍伸入鄧童口腔，顯具傷害犯意，主觀上雖無致鄧童於死之意，客觀上對該噴槍之高壓氣體如瞬間向他人口腔噴擊，恐將造成致命之危險已能預見，主觀上卻疏未預見及此，應負傷害致死罪責，已詳述其所憑之證據及論斷之理由，對於被告否認犯罪所持之辯解，委無足採，併於理由內逐一論駁明白，所為各論斷說明，概屬原審採證認事職權之合法行使，且衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不能任意指為違背法令。原判決綜合上開證據改判論處被告成年人故意對兒童犯傷害致人於死之犯行，並說明被告與鄧童間具家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，自屬家庭暴力罪，因該法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，僅依刑法之規定予以論罪科刑。經核其認事用法並無不合。
㈢提起非常上訴，應以非常上訴書敘述理由，提出於最高法院
為之，為刑事訴訟法第443條所明定。所謂敘述理由，即敘述原確定判決之案件，其審判有何違背法令之事實及證據而言，是以於提起非常上訴時，其理由須為此等事項之敘述，併應提出該案卷宗及相關證物，否則即難認為適法之非常上訴理由。原判決並未認定被告係基於殺人之犯意，復已說明被告主觀上無致鄧童死亡之意，鄧童死亡之結果非其本意，並以卷存證據，依客觀之事實敘明鄧童案發時年僅3歲餘，該噴槍噴出之高壓氣體壓力值高達至少7.7公斤，被告於所載時地持噴槍向鄧童口腔內噴擊，顯具傷害之犯意，酌以被告在汽車相關產業工作長達20年，自陳經常使用噴槍清潔車輛，客觀上已能預見如以噴槍之高壓氣體瞬間向他人口腔噴擊，將造成致命之危險，主觀上雖疏未預見及此，仍導致鄧童死亡之加重結果，應負傷害致死罪責之理由明確，核已詳述被告具傷害犯意之依據及理由，縱未詳予說明有何傷害之動機，不影響其主觀具有傷害犯意之判斷，且因被告否認傷害犯行，所為不詳原因之記載，亦無礙被告傷害致死罪犯罪事實之認定，客觀上並無顯然違背法令之情形，非常上訴意旨僅執本院111年度台抗字第590號（駁回再審）裁定理由之旁論，以被告傷害鄧童之「犯罪動機」何在？究係基於「確定或不確定傷害故意」所為，指摘原判決有違背法令乙情，惟就原判決上揭明白認定被告基於傷害犯意所為之說明，或法院取捨證據等之判斷，有何違背法令之情形，並未敘述理由，亦未見提出相關足以指摘違背法令之證據，是依上開說明，自非適法之非常上訴理由。
㈣稽之卷內資料，檢察官起訴書已明載被告與鄧母為男女朋友
關係，並生有鄧童，被告為鄧童之生父，被告就被訴之過失致死犯行亦為認罪之供述，於警詢、第一審及原審審理時，再三供稱：鄧童與我是父女關係，與鄧母是男女朋友關係，鄧童是我的親生女兒，我跟鄧母沒有結婚；對檢察官起訴其與鄧母為男女朋友關係，並生有鄧童，而其為鄧童父親等事實不爭執，沒有意見；鄧童是我女兒，我們相處情形很好（見警卷第3、6、10頁，第一審卷㈠第382、383頁、卷㈣第105至106頁，原審卷㈡第191頁），鄧母於警詢同證稱：被告與我是交往中的男女朋友，沒有結婚，鄧童與被告是父女關係，107年10月開始，被告負擔所有鄧童教學費用，包括英文補習班及幼幼班學費等情相符（見警卷第13、18頁），原判決勾稽卷內證據資料，已記明認定被告有本件成年人故意對兒童犯傷害致人於死犯行之論證，就其否認傷害犯行之辯詞，認非可採，亦指駁甚詳，依確認之事實並無不明瞭之處，且關於被告與鄧童關係之說明，與被告及鄧母上揭供證並無不合，再稽之原審筆錄所載，檢察官、被告及辯護人就被告與鄧童之關係俱未主張尚有如何待調查之事項 (見原審卷歷次筆錄、卷㈡第188頁) ，顯認無調查之必要，原審以事證明確，未為其他無益之調查，無非常上訴意旨所指調查未盡之違法。
㈤至於非常上訴意旨所指臺灣高等檢察署高雄檢察分署112年度
上聲議字第456號處分書記載，依DNA鑑定報告，被告並非鄧童生父等情，惟所載之鑑定報告，係被告於本案判決確定（110年12月2日）後之111年1月4日自行委託鑑定，為原審判決時卷內所無之證據資料，屬新證據，縱令屬實，亦屬原判決認定事實是否錯誤之問題，仍不得據為非常上訴之理由，非常上訴執此指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，難認有據，依前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 楊力進法 官 許辰舟法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 113 年 1 月 2 日