最高法院刑事判決112年度台非字第120號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 林○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國95年3月22日第一審確定簡易判決（95年度簡字第1744號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署95年度毒偵字第1629號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
理 由
一、本件非常上訴理由稱：「一、按『判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴』、『判決不適用法則或適用不當者，為違背法令』，刑事訴訟法第441條、第378條分別定有明文。二、按少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，於65年2月12日修正增訂第83條之1，明定『少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，五年内未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。』即附以在一定期間内不再有非行或犯罪之解除條件，使少年於此期間内有期待解除條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。為達上開鼓勵受刑之宣告或管訓處分之少年自新向善之目的，該條文於86年10月29日再次修正，除增定第2項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印外，並將第1項修正規定為『少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。』此次修正，如純就少年受刑之宣告而言，已將其在一定期間内不再犯罪之條件予以刪除，並將原規定『於執行完畢或赦免後5年』中之『5年』，修正縮短為『3年』，賦予因於刑之執行或赦免後一定期間之屆滿，即無條件發生『視為未曾受刑之宣告』之法律效果。較之修正前之要件寬鬆，而有利於少年。是少年如受刑之執行完畢或赦免3年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，其在此3年内是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問。三、經查本件臺灣高雄地方法院95年度簡字第1744號確定判決以被告即受判決人林○○前曾因違反○○○○○○○○案件，經臺灣高雄地方法院00年度○字第0000號判處有期徒刑0年，於民國00年0月00日執行完畢。又於5年內之民國95年1月21日在不詳地點施用甲基安非他命1次，認係構成累犯判處被告有期徒刑4月確定。惟查被告固曾因違反○○○○○○○○判處有期徒刑0年，並於00年0月00日執行完畢，然查臺灣高雄地方法院00年度○字第0000號確定判決案件為少年案件，本應依少年事件處理法第83之1條規定予以塗銷前科紀錄，此有臺灣少年及家事法院函文及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。四、又查臺灣高雄地方法院00年度○字第0000號刑事確定判決，被告林○○意圖營利，於00年0月00日晚間00時許，在○○縣○○市○○○路住處附近，以新臺幣（下同）5000元之價格，販賣化學合成麻醉藥品○○○○一包予蔡○○、郭○○二人時係未滿18歲之少年犯，（受判決人係00年0月0日出生，為本件犯罪行為時，尚未滿18歲）其所受有期徒刑之處罰執行完畢（00年0月00日）已滿三年，再犯本件臺灣高雄地方法院95年度簡字第1744號施用毒品案件，依少年事件處理法第83條之1第1項規定販賣毒品之前案視為未受刑之宣告；乃臺灣高雄地方法院95年度簡字第1744號確定判決竟以被告林○○依累犯之規定判處有期徒刑4月確定，未依少年事件處理法增訂第83條之1規定有期徒刑之處罰執行完畢已滿三年視為未曾受各該刑宣告而不論以累犯。有判決適用法則不當之違法，其判決自亦違背法令。五、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
(一)本件被告林○○係民國00年0月0日生，前曾因違反○○○○○○○○案件，經臺灣高雄地方法院（下稱原審法院）00年度○字第0000號判決判處有期徒刑3年，於00年0月00日執行完畢，又於5年內之95年1月21日1時30分為警採尿回溯前24小時內之某時，在不詳地點，施用甲基安非他命1次，認係構成累犯並加重其刑，而經原審法院於95年3月22日以95年度簡字第1744號刑事簡易判決判處被告有期徒刑4月確定，有其個人戶籍資料查詢結果、臺灣高雄少年及家事法院函文、臺灣高等法院被告前案紀錄表及原確定判決書影本在卷可稽，且為原確定判決認定之事實。是被告於涉犯上開違反○○○○○○○○案件時，係14歲以上未滿18歲之少年，且其所處有期徒刑0年，業於00年0月00日執行完畢，依86年10月2日修正，同年月29日公布之前少年事件處理法第83條之1第1項所規定，少年受刑之執行完畢3年後，視為未曾受該宣告之3年期間之規定，則被告嗣於95年1月21日1時30分許為警採尿時回溯24小時內之某時許，再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行時，及原審法院於95年3月22日判決時，均已在被告前開違反○○○○○○○○少年刑事案件之執行完畢屆滿3年後，已視為未曾受該刑之宣告，故本件被告所犯施用第二級毒品罪，自不應再憑以論為累犯。原審法院未察，就被告所犯施用第二級毒品罪，仍論以累犯並加重其刑而處有期徒刑4月，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，替代原審法院依其裁判當時應適用之法律，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
(二)兒童權利公約施行法已於103年6月4日公布，並於同年11月20日施行。依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法有關保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。而該委員會（西元2007年）第10號一般性意見第66段已揭示「為了避免實行歧視和／或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見「北京規則」第21條第1項、第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。」之旨，嗣於（西元2019年）第24號一般性意見第71段重申「委員會還建議締約國採用相關規則，允許在兒童年滿18歲時刪除其犯罪紀錄。此類紀錄可自動刪除，或在特殊情況下經獨立審查刪除。」意旨，又該委員會雖於嗣後（西元2019年）第24號一般意見書導言中提及「本一般性意見取代（replace）關於少年司法中的兒童權利問題的10號一般性意見」等文字，然第24號一般性意見並未否定第10號一般性意見所揭櫫關於「少年前案紀錄不應在其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中使用」之見解。是以前揭第10號一般性意見第66點之意旨，仍有適用之餘地。從而，同一少年成年後之訴訟程序，依上揭意旨，自不得以其少年時期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或檔案，作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。是本件被告於少年時期所犯之上述少年刑事前案紀錄，依當時之少年事件處理法第83條之1第1項視為未曾受刑之宣告、第2項紀錄塗銷，暨兒童權利公約第10號一般性意見第66段、第24號一般性意見第71段及聯合國少年司法最低限度標準規則即前述「北京規則」第21條關於應刪除該紀錄及不得於其成年後之訴訟中使用或用以加重其刑之規定，從避免污名化或預斷之觀點，少年之前案紀錄不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序或被使用於加重成年後訴訟之量刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、毒品危害防制條例第10條第2項、行為時刑法第11條前段、第41條第1項、行為時罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉法 官 周盈文法 官 劉方慈法 官 梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 112 年 12 月 18 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。