最高法院刑事判決112年度台非字第122號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 蘇宏嘉上列上訴人因被告妨害公務等罪案件，對於臺灣雲林地方法院中華民國112年9月27日定應執行刑之確定裁定（112年度聲字第649號，聲請案號：臺灣雲林地方檢察署112年度執字第397號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。而定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。又『數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。』、『數罪併罰，有二裁判以上者，依第51之規定，定其應執行之刑』，刑法第51條第5款及第53條亦分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。(最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決可資參照)。二、經查被告蘇宏嘉因妨害公務等案件，先後犯原裁定附表編號1至7所示之罪，其中附表編號1至6所示之妨害公務等6罪，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以111年度聲字第1113號裁定應執行有期徒刑2年確定；嗣被告蘇宏嘉所犯附表編號7所示之案件，經臺灣雲林地方法院以111年度簡字第288號判決判處有期徒刑3月確定。
揆諸前開說明，原裁定就上開各罪合併定應執行刑時，除應符合法律規定之外部性界限外，亦應受內部性界限之限制，即對先前法院就被告所為定應執行刑之確定裁判，應予以尊重，不可恣意為之。故上開裁定及判決於未定應執行刑之前，其加計之刑期為2年3月（2年加計3月），法院自應於有期徒刑2年以上、2年3月以下定其應執行刑之刑期，此由原裁定並未就附表所示各罪再逐一分述其宣告刑，並說明於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，即係明確肯認應在嘉義地院定刑之基礎上酌定應執行刑，詎料，原裁定竟將嘉義地院前開裁定之定應執行有期徒刑2年，認定為『1』年，乃明顯錯誤，進而就附表編號1至7所示之罪，僅定應執行刑1年2月，其所定之應執行刑，明顯違反比例原則、公平正義原則及法律秩序之理念之內部性界限，自難謂為適法，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：
一、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。
二、刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，所謂「各刑中之最長期以上」，係指定應執行刑各罪之宣告刑，而非各罪曾合併所定之應執行刑。又刑事訴訟法第370條於民國103年6月4日修正公布，增訂第2項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，經裁量所定之刑期，不得較重於前所定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。各罪合併曾定之應執行刑，在定執行刑時做為內部界限參考因素之一，若使被告處於更不利之地位，致違反不利益變更禁止原則，即有違法，而得以非常上訴救濟之，至法院所定應執行刑較各罪曾合併所定之刑為低時，於法無違。本件被告蘇宏嘉因妨害公務等罪案件，先後犯如原裁定附表（下稱附表）編號1至7所示之罪，其中附表編號1至6所示之妨害公務等6罪，經臺灣嘉義地方法院以111年度聲字第1113號裁定，定應執行有期徒刑2年確定；嗣被告所犯附表編號7所示之案件，經臺灣雲林地方法院以111年度簡字第288號判決判處有期徒刑3月確定。原裁定就上開各罪合併定應執行刑時，就附表編號1至6所示之罪（即臺灣嘉義地方法院前開裁定）曾定應執行有期徒刑2年，誤為「1」年，進而就附表編號1至7所示之罪，定應執行刑1年2月，固有理由矛盾之違法，惟就定應執行刑所適用之法律而言，原裁定與刑法第51條第5款之規定並無不合（即在合計之總刑期3年4月，以及曾定執行刑加計未定執行刑總和2年3月以下，各刑最長期10月以上），且未違反不利益變更禁止原則，對被告復無不利，自難執此為非常上訴之理由。況有關宣告多數有期徒刑，如何定其應執行刑，刑法第51條第7款規定甚明，於法之續造或見解統一，欠缺原則上之重要性，依首揭說明，仍應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌法 官 李麗珠法 官 陳如玲法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥中 華 民 國 113 年 1 月 2 日