最高法院刑事判決112年度台非字第127號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 林政錡上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國95年12月19日第一審確定刑事簡易判決（95年度簡字第6397號；聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署95年度毒偵字第4393號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林政錡持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋、驗後毛重零點貳玖公克）沒收銷燬之。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按『判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴』、『判決不適用法則或適用不當者，為違背法令』，刑事訴訟法第441條、第378條分別定有明文。二、按少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，於65年2月12日修正增訂第83條之1，明定『少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，五年内未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。』即附以在一定期間内不再有非行或犯罪之解除條件，使少年於此期間内有期待解除條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。為達上開鼓勵受刑之宣告或管訓處分之少年自新向善之目的，該條文於86年10月29日再次修正，除增定第2項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印外，並將第1項修正規定為『少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。』。此次修正，如純就少年受刑之宣告而言，已將其在一定期間内不再犯罪之條件予以刪除，並將原規定『於執行完畢或赦免後5年』中之『5年』，修正縮短為『3年』，賦予因於刑之執行或赦免後一定期間之屆滿，即無條件發生『視為未曾受刑之宣告』之法律效果。較之修正前之要件寬鬆，而有利於少年。是少年如受刑之執行完畢或赦免3年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，其在此3年内是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問。三、經查本件臺灣高雄地方法院00年度簡字第0000號確定判決以受判決人林政錡前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經該院以00年度訴字第0000號判處有期徒刑3年確定，於民國00年0月00日入監執行，於00年0月0日假釋出監。又因違反毒品危害防制條例案件，經撤銷前開假釋，執行殘刑1年7月20日，於00年0月00日執行完畢。猶未知警惕，明知海洛因屬第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於00年0月00日下午4時30分為警查獲前某時，以不詳方式取得第一級毒品海洛因1包（驗後毛重0.29公克）後，藏放在其隨身攜帶之黑色手提包内，未經許可而持有之因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院00年度簡字第0000號刑事判決認定為累犯，惟查臺灣高雄地方法院00年度訴字第0000號確定判決案件為少年案件，本應依少年事件處理法第83之1條規定予以塗銷前科紀錄，此有臺灣少年及家事法院函文及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。四、臺灣高雄地方法院以00年度簡字第0000號判決竟以受判決人林政錡依累犯之規定判處有期徒刑5月確定，未依少年事件處理法增訂第83條之1規定有期徒刑之處罰執行完畢已滿三年視為未曾受各該刑宣告而不論以累犯。有判決適用法則不當之違法，其判決自亦違背法令。又判決確定後，檢察官發見發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，並應具意見書將該案卷宗及證物送交最高檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴，刑事訴訟法第441、442條定有明文，惟經本署向臺灣高雄地方檢察署函調臺灣高雄地方法院00年度簡字第0000號相關卷證，經該署函復全卷因逾保管年限，全卷業已銷毁在案，本署乃檢具相關卷證影本，併此敘明。五、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第3
78條定有明文。刑法第47條第1項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。然民國108年6月19日修正公布前之少年事件處理法第83條之1第1項另規定「少年受第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」因此，少年在其所受「前案」刑之執行完畢3年後，再犯他案，不生累犯問題。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予查明，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
㈡經查，被告林政錡係00年0月0日生，前於00年0月00日，因違
反麻醉藥品管理條例案件（非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命），經臺灣高雄地方法院以00年度Ｏ字第0000號刑事判決，宣處有期徒刑3年確定，並於00年00月0日假釋出監，又因違反毒品危害防制條例案件，經撤銷前開假釋，執行殘刑1年7月20日，於00年0月00日執行完畢（下稱前案），有臺灣高雄地方法院00年度Ｏ字第0000號刑事判決、臺灣高雄少年及家事法院111年8月23日函文及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且為原確定判決所肯認。足認被告涉犯前案時，係14歲以上未滿18歲之少年，而前案業於00年0月00日執行完畢，於00年0月00日再犯本案持有第一級毒品之罪時，即已屆滿少年事件處理法第83條之1第1項所規定，少年受刑之執行完畢3年後，視為未曾受該宣告之3年期間，前案既視為未曾受刑之宣告，本件持有第一級毒品罪，自不應再憑以論為累犯。原審法院未察，仍就被告所犯持有第一級毒品罪，依累犯論處，並加重其刑（處有期徒刑5月），自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，及扣案毒品1包經鑑定屬第一級毒品海洛因（含包裝袋、驗後毛重0.29公克），暨其包裝袋上殘留海洛因難以析離，應與毒品整體同視，均併予宣告沒收銷燬，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，（修正前）毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，（修正前）刑法第11條、第2條第1項前段、刑法第41條第1項前段，（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 許辰舟法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 112 年 12 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
109年1月15日修正前毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。