最高法院刑事判決112年度台非字第23號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 吳苙穎上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國111年11月9日第二審確定判決（111年度刑智上易字第30號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第3873號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、原判決以：按犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。又按法院對未受請求之事項予以審判者，屬訴外裁判，該部分判決自屬當然違背法令，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力。經查：本件檢察官起訴被告係於『107年7、8月間』，在新北市○○區○○路0段000號0樓之居處，違法公開傳輸系爭圖片之事實，核與前審判決（即臺灣新北地方法院110年度智易字第35號刑事判決，下稱前審判決），認定被告係於『108年4月至109年11月9日』，於前述地點違法公開傳輸系爭圖片之事實，兩者公開傳輸之時間不同。以檢察官係依卷內被告於警詢時及偵查中所為供述，作為起訴認定被告有於前述時、地重製及公開傳輸之重要依據，依其所指犯罪之時間、地點，自已特定起訴之犯罪事實。又上開檢察官起訴事實，未存在與其所憑證據有顯著不符，抑或文字顯然誤寫等情，應認本件起訴事實，與前審判決認定被告之犯罪事實，兩者並非同一之事實。前審判決自不得以『更正』犯罪事實時間之方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力，而成為法院審判之對象。詎前審判決就檢察官起訴之犯罪事實，既認其中被告基於雲山公司展銷人員之身分，在其於『107年7月、8月』任職雲山公司展銷人員期間，基於促銷雲山公司商品之目的，使用雲山公司商品圖片在網路賣場上銷售，尚難認其存有侵害雲山公司著作財產權之犯意，而就該起訴部分不另為無罪之諭知後，自與未起訴之被告於『108年4月起至109年11月9日』違法公開傳輸系爭圖片部分，無不可分之關係，祗能就起訴部分加以審判。乃前審判決逕『更正』起訴時之犯罪時間為『108年4月起至109年11月9日』，核屬起訴書記載之犯罪時間以外之其他犯罪事實，應由檢察官另行起訴，自非原起訴效力所及。因認前審判決就該等未經起訴之部分為科刑判決，即屬訴外裁判。事經被告聲明上訴，指摘前審判決此部分論罪科刑為不當，為有理由，應由本院將前審判決撤銷。且因前審判決認定有罪部分，自始未據檢察官起訴，並無訴訟繫屬自無庸改判，因而撤銷前審判決。固非無見。二、惟按檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，有最高法院92年度台上字第1841號刑事裁判可參。又按公開傳輸，指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3條第1項第10款定有明文。另擅自以公開傳輸之方法，侵害他人著作財產權罪之成立，只要未經著作權人授權，而將他人著作公開傳輸至網路上，使他人著作在網路上處於隨時可被公眾接觸之情形下，犯罪構成要件即已該當；不以事實上是否確有他人接觸為必要；於該非法公開傳輸之著作下架前，公眾既可持續接觸該著作，侵害著作權之犯罪行為即屬繼續，為繼續犯。
有最高法院110年度台上字第8號刑事判決意旨可參。經查：
依本件起訴書（臺灣新北地方檢察署110年度偵字第3873號）之記載，檢察官係依被告以數個舉動接續進行，而侵害同一法益之包括一罪，同時起訴被告犯違法擅自重製及違法公開傳輸系爭圖片二罪，犯罪時間則指『107年7、8月間起，即被告於蝦皮購物網站以帳號〈000000000〉在其賣場，刊登販賣系爭圖片商品之廣告時起，至108年11月雲山公司人員在網站閱覽發現而提出告訴止。』。至於前審判決，於認被告不構成違法擅自重製罪後，以此罪與檢察官同時起訴之違法公開傳輸罪，二罪為包括一罪關係，除就被告所犯違法擅自重製罪部分，為不另為無罪之諭知外，同時就被告涉犯之違法公開傳輸罪，則認被告在未得雲山公司同意或授權下繼續使用雲山公司商品圖片在網路行銷雲山公司商品，自具侵害雲山公司著作財產權之犯意，乃依審判不可分原則，依職權為犯罪事實之擴張後，認被告違法公開傳輸之時間，應可特定為係其已不再從事雲山公司駐點展銷人員之108年4月起，至109年11月9日前警通知被告到案說明日止。核依上開最高法院判決之意旨，以公開傳輸罪本質為繼續犯，則前審判決將檢察官起訴書所載被告違法公開傳輸之犯罪時間，從『107年7、8月起至108年11月止』，依職權擴張後更正為『108年4月起，即被告未再擔任雲山公司展銷人員職務時起，至109年11月9日前即警通知被告到案說明日止』，顯尚在檢察官原起訴書所載同一違法公開傳輸事實之犯罪時間內，並無原判決所稱：『有未受請求之事項予以審判』之違背法令。故原判決以前審判決有未經起訴部分為科刑判決之訴外裁判違法，因而撤銷前審判決，且未就被告合法上訴之公開傳輸有罪部分進行審判。核依刑事訴訟法第379條第5款規定，即有法院不受理訴訟不當，且足以影響判決結果之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決所確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之事實，審核其適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。故非常上訴理由所指摘判決審判違背法令之事項，除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。
又法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必以已起訴及未經起訴書所載之事實均成立犯罪，兩者復具有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係者，始得為之，法院對已起訴部分認定犯罪不能證明或應為不受理、免訴，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第267條、第268條之規定自明。
三、卷查，本件檢察官起訴書犯罪事實記載「吳苙穎……未經雲山公司（即雲山國際生技股份有限公司，下稱雲山公司）之同意或授權……於民國『107年7、8月間』……以手機連結網際網路，至網路上將上開圖片（指『時間寵愛保養品』等圖片，下稱系爭圖片）予以下載後，旋於蝦皮購物網站，以帳號『000000000』在其賣場，刊登販賣上開圖片商品之廣告，並上傳上開圖片供銷售商品使用……嗣經雲山公司人員於『108年11月間』瀏覽蝦皮購物網站，始悉上情」等語。原確定判決理由敘明：檢察官起訴被告係於「107年7、8月間」，違法公開傳輸系爭圖片之事實，與第一審判決認定被告係於「108年4月至109年11月9日」違法公開傳輸系爭圖片之事實，兩者並非同一，第一審判決自不得以「更正」犯罪事實時間之方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力，而成為法院審判之對象。從而，第一審判決既認被告於「107年7月、8月」任職雲山公司展銷人員，其基於促銷雲山公司商品之目的，下載使用系爭圖片在網路賣場銷售，未超脫雲山公司聘請其展銷雲山公司商品之範圍，雖未事先向雲山公司取得同意或授權，尚難認存有侵害雲山公司著作財產權之犯意，而就此起訴部分說明不另為無罪之諭知，自與未起訴之第一審判決所認定之被告於「108年4月起至109年11月9日」違法公開傳輸系爭圖片犯行，無審判不可分之關係，並非起訴效力所及。第一審逕行「更正」起訴時之犯罪時間為「108年4月起至109年11月9日止」，就該未起訴之犯行為科刑判決，即屬訴外裁判，應予撤銷。又此第一審判決認定有罪部分，自始未據起訴，並無訴訟繫屬，而無庸改判，附此敘明等旨。
第一審判決經綜合卷內證據資料，既認定被告於「107年7、8月間」無侵害雲山公司系爭圖片著作財產權之犯行，不成立違法重製、違法公開傳輸罪，而就起訴書記載之犯罪時間以外之其他犯罪事實論處罪刑，依上開說明，即屬違反刑事訴訟法第268條、第379條第12款規定之訴外裁判，原確定判決所為論敘說明，並無不合。原確定判決並無非常上訴意旨所指，刑事訴訟法第379條第5款所規定「法院不受理訴訟係不當」之當然違背法令情事；且原確定判決係依起訴書記載之犯罪事實判斷起訴範圍，而與法律之適用，並無直接關聯，亦無適用法則不當之情形可言。況原確定判決尚非不利於被告，且就刑事訴訟法第268條、第379條第5款規定之適用，實務上向無爭議，非常上訴意旨亦未指明原確定判決所持何項法律見解有何等原則上重要性，而與統一法令之適用有關，自難認有提起非常上訴之必要性。依上開說明，應認本件非常上訴，為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴中 華 民 國 112 年 3 月 28 日