最高法院刑事判決112年度台非字第3號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 楊紹銘上列上訴人因被告違反期貨交易法等罪案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國111年6月15日第一審確定判決（110年度金訴字第60號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27664號、110年度偵字第12940號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊紹銘定應執行刑部分撤銷。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
』刑事訴訟法第378條及刑法第50條分別定有明文。是若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定其應執行之刑，屬賦予受刑人選擇權之有利規定（最高法院109年度台非字第162號判決意旨參照）。二、查被告楊紹銘因犯期貨交易法之罪，經臺灣臺北地方法院以110年度金訴字第60號判決確定。其中所犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪，判處有期徒刑10月，另犯同法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪，另處有期徒刑6月；前者屬不得易服社會勞動之罪刑，後者屬得易服社會勞動之罪刑，依刑法第50條第1項但書第4款及第2項規定，未經受刑人請求不得逕定其應執行刑。乃原判決未經被告之請求，即於判決時逕就其所犯上開2罪，合併定應執行刑為有期徒刑1年2月。揆諸前揭說明，即有適用法則不當之違法。三、案經確定且於被告不利，應依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第50條規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該條主要立法目的，是為了明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅，故於刑事訴訟上，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。倘案件尚在審理，即無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，無從以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑，或法院得以不違反被告之本意即逕予定應執行刑。故前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚且不得行使，倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。本件被告楊紹銘因犯違反期貨交易法之案件，經臺灣臺北地方法院以110年度金訴字第60號判決（下稱原判決）論處罪刑確定。原判決主文就其所犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑10月，屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；而另犯同法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑6月，雖不得易科罰金，但仍得依刑法第41條第3項之規定，聲請易服社會勞動。依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開各罪併合處罰。原判決逕就被告所犯上開各罪合併定應執行刑，即有不適用法則之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴理由執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告定應執行刑部分撤銷，以資救濟。
三、依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，作成本判決。中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 侯廷昌本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 112 年 2 月 15 日