最高法院刑事判決112年度台非字第32號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 李明芬上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，對於臺灣高等法院中華民國101年10月22日、102年10月18日確定裁定（101年度聲字第3451號《下稱E案》、102年度聲字第3317號《下稱F案》），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按受刑人所犯數罪應併罰，而裁定定其應執行之刑時，原則上雖應以數罪中最先確定案件之判決確定日期為基準，就在此之前所犯之罪，定其應執行之刑；但於特定之具體個案中，若所犯數罪部分前業經裁判定其應執行之刑，對此等分屬不同案件然應併罰之數罪更定執行刑時，除應恪遵一事不再理原則，並符合刑事訴訟法第370條禁止不利益變更之要求外，為落實數罪併罰採限制加重主義俾利於受刑人之恤刑政策目的，保障受刑人之權益，如將各該不同前案中定應執行之數罪包括視為一體，另擇其中一個或數個確定判決日期為基準，依法就該確定判決日期前之各罪定應執行刑，得較有利於受刑人，以緩和接續執行數執行刑後，因合計刑期可能存在責罰顯不相當之不必要嚴苛，自屬上述為維護極重要之公共利益，即屬大法庭（110年度台抗大字第489號）所指有另定執行刑之必要之例外情形。
蓋定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，不僅同受憲法平等原則、比例原則及罪刑相當原則之拘束，且有禁止雙重危險暨不利益變更原則之適用，倘於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，而將原定刑基礎之各罪拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，甚至合計已超過刑法第51條第5款但書所規定多數有期徒刑所定應執行之刑期不得逾30年之上限，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之評價，並綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟。有最高法院111年度台抗字第1268號裁定意旨可參。經查：本件受刑人李明芬前犯毒品危害防制條例販賣第一級毒品案3罪，經臺灣高等法院以101年度上訴字第1166號各判處有期徒刑12年，併定應執行刑15年(下稱A案)。又犯毒品危害防制條例販賣第一級毒品案6罪及販賣第二級毒品1案1罪，經同法院以102年度上訴字第689號分別判處有期徒刑8年1罪，有期徒刑15年2月4罪、有期徒刑15年6月1罪、有期徒刑3年8月1罪後，併定應執行刑20年(下稱B案)。又違反毒品危害防制條例吸食毒品7罪（即臺灣板橋地方法院99年度訴字第2440號、99年度訴字第2980號、99年度訴字第3177號、100年度訴字第187號），經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第2579號更定其刑為3年7月（下稱C案）。再因違反毒品危害防制條例吸食毒品2罪（即臺灣板橋地方法院100年度易字第3025號、100年度易字第2576號），經臺灣板橋地方法院以101年度聲字第1039號更定其刑為10月（下稱D案）。固然E案就A案與D案計5罪，以D案最先判決確定日即100年9月26日（臺灣板橋地方法院100年度易字第2576號）為基準，共更定其刑為15年6月。F案就B案與C案，以C案最先判決確定日即99年12月7日（臺灣板橋地方法院99年度訴字第2440號）為基準，計14罪裁定更定其刑為23年。均符合刑法第50條第1項前段、53條及51條第5款之規定。惟因E案與F案裁定更定其刑後須接續執行，致使受刑人應服長達38年6月徒刑。核依111年度台抗字第1268號裁定：『如將各該不同前案中定應執行之數罪包括視為一體，另擇其中一個或數個確定判決日期為基準，依法就該確定判決日期前之各罪定應執行刑，得較有利於受刑人，以緩和接續執行數執行刑後，因合計刑期可能存在責罰顯不相當之不必要嚴苛，自屬上述為維護極重要之公共利益』之法理，及所指：『倘於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，而將原定刑基礎之各罪拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，甚至合計已超過刑法第51條第5款但書所規定多數有期徒刑所定應執行之刑期不得逾30年之上限，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，即有必要透過重新裁量程序改組搭配，重新再進行充分而不過度之評價』之意旨。以本件受刑人A案附表編號各罪之犯罪時間為100年1月21日至同月23日，判決確定日期為101年9月13日（即最高法院101年度台上字第4695號）；而B案附表編號各罪之犯罪日期為99年9月7日至同年11月6日，判決確定日期為102年8月8日（即最高法院102年度台上字第3201號）；C案附表編號各罪之犯罪時間為99年6月8日至同年11月16日止。附表各罪最先判決確定日期為99年12月7日；D案附表編號各罪之犯罪時間為100年2月27日至同年4月7日止，附表各罪中最先判決確定日期為100年9月26日。可知本案如將受刑人所犯A、B、C、D各案定應執行之數罪，包括視為一體。以其中最早確定之C案因已裁定更定其刑，本得依其裁定之3年7月徒刑執行，無庸再重複合併B案定應執行刑。
另因A、B、D案件之犯罪時間，皆在D案各罪中最先判決確定日即100年9月26日之前，可知A、B、D三案附表所示併罰之數罪，皆符合刑法第50條第1項前段之數罪併罰要件，屬得合併定應執行刑之數罪。以受刑人縱A、B、D三案合併更定其刑上限僅為30年之刑度，加上C案更定3年7月徒刑之刑度，最長僅需接續服刑33年7月，如此即可以緩和因E裁定與F案接續執行，需服刑長達38年6月，造成客觀上責罰顯不相當之不必要嚴苛。綜上可知，本案若依原來E裁定與F裁定之組合，受刑人分別定執行刑後，須接續執行38年6月。相對以A、B、D三案合併更定其刑，加上C案更定3年7月，最多只須接續執行33年7月，足認前者更定其刑後刑期之執行，較後者多了4年11月之刑期，顯然不利於受刑人，違反數罪併罰之恤刑目的。若再綜合本件受刑人所犯施用、販賣第一、二級毒品各罪間之整體關係和密接程度，及施用第一、二級毒品輕罪與販賣第一、二級毒品重罪間在刑罰體系之平衡，復考量受刑人現已51歲，自97年6月29日入監執行迄今之累進處遇級別與責任分數計算等，攸關受刑人社會復歸情形，暨為防制毒品危害與維護國民身心健康所實施刑罰權之邊際效應，隨刑期之執行遞減及受刑人痛苦程度遞增等情狀，足認本件受刑人因E案與F案合計執行刑期之結果，須服刑至90歲始得出獄，客觀上確實存在責罰顯不相當之不必要嚴苛。已該當最高法院110年度台抗大字第489號大法庭裁定所指之「極重要公共利益之特殊情形」，則為緩和本件受刑人因接續執行E案及F案之執行刑後，客觀上確實存在責罰顯不相當之不必要嚴苛，為符合數罪併罰採限制加重主義之刑罰經濟及恤刑本旨，即有必要就E案、F案二案裁定同時予撤銷後，透過重新裁量程序改組搭配，更定較有利受刑人之應執行刑，以資糾正救濟之必要。二、因二案裁定皆經已確定，且不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。
二、本院按：㈠數罪併罰定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效
力，於裁定確定後，如發現有違背法令之情形，而於被告不利，固得對之提起非常上訴。然非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之特別救濟方法，旨在統一各級法院對於法令之適用。所謂審判違背法令，係指審判程序或其裁判之援用法令與當時適用之法令有所違背而言。依刑事訴訟法第477條第1項規定，數罪併罰於裁判確定後之聲請法院定其應執行之刑，專屬檢察官之職權，法院應依檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍，未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張並予審理。至於檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，屬其職權之行使，除其聲請有不合法或違反一事不再理等情形，而應予全部或一部駁回者外，法院即應依其聲請而為定應執行刑之裁定，尚無審酌檢察官應為如何之聲請，對受刑人較為有利之餘地。又被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條各款規定，定其應執行之刑，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用。除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。此為本院最近之統一見解。從而，檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而為裁定，於法即無不合。即使於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，而將原定刑基礎之各罪拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，甚至合計已超過刑法第51條第5款但書所規定多數有期徒刑所定應執行之刑期不得逾30年之上限，陷被告於接續執行更長刑期之不利地位，而有客觀上責罰顯不相當之情形，亦僅屬一事不再理原則之特殊例外情形，乃得否透過重新裁量程序改組搭配，另定其應執行刑之問題，核與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。
㈡本件被告李明芬所犯E案附表所示5罪及F案附表所示14罪，最
先裁判確定者為F案附表編號1至2所示於民國99年12月7日判決確定之罪，其於此之前所犯之F案附表編號3至14所示各罪，因合於定應執行刑之要件，而經法院以F案合併定其應執行之刑。至被告在上開99年12月7日之後所犯之5罪，因另符合數罪併罰之規定，業經法院另為E案合併定其應執行之刑。上開E案與F案所示之罪，分別符合刑法第50條第1項併合處罰之規定，且該等定應執行刑之裁定，均係檢察官依法向法院聲請，經法院審核結果，認為聲請正當而為裁定，並非逾越法律規定之外部性界限，且符合定應執行刑之恤刑目的，亦無濫用其職權而違反內部性界限之情形，於法尚無不合。即使E案與F案接續執行之結果，陷被告於接續執行更長刑期之不利地位，而有客觀上責罰顯不相當之情形，揆諸前揭說明，亦僅屬一事不再理原則之特殊例外情形，仍得由檢察官透過重新裁量程序改組搭配，聲請法院酌定較有利被告且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期。倘原定應執行刑，因符合前揭特殊情形經重新定應執行刑，其原裁判定刑之基礎已經變動，應失其效力，此乃當然之理。是本件實另有救濟之途徑，尚無礙於被告之利益，客觀上難認有給予非常救濟之必要性。至上訴意旨所引本院110年度台抗字第1268號裁定，亦謂上開情形，屬一事不再理原則之特殊例外，有必要透過重新裁量程序改組搭配，酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟，而非認原定執行刑之裁定有何違背法令之處，自不得比附援引作為本件非常上訴之理由。綜上，本件非常上訴為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 朱瑞娟法 官 黃潔茹法 官 林婷立法 官 何信慶本件正本證明與原本無異
書記官 王毓嫻中 華 民 國 112 年 6 月 19 日