最高法院刑事判決112年度台非字第44號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 洪○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國92年4月17日第二審確定判決（92年度上訴字第62號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署90年度偵字第19470號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決關於罪刑（含沒收）部分均撤銷。
洪○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。褫奪公權伍年。
扣案之第一級毒品海洛因貳拾小包（合計淨重拾壹點柒柒公克、包裝重伍點貳貳公克）均沒收銷燬之；行動電話貳支（號碼○○○○○○○○○○號與○○○○○○○○○○號）均沒收；因販賣第一級毒品海洛因所得之財物新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為
違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1項所明定。而所謂『受徒刑之執行完畢』，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條第1項規定（並依司法院釋字第775號解釋意旨審酌相關情狀裁量）加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，事實審法院未予調查，遽論以累犯（縱未加重其刑），依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。（最高法院100年度台非字第233號判決參照）。本件被告於民國00年0月00日因犯收受贓物罪，經臺灣高雄地方法院少年法庭判處有期徒刑3月確定，並於86年5月25日執行完畢，迄90年9月中旬涉犯本件販賣毒品罪，距前案贓物罪執行完畢日期已逾3年，依少年事件處理法第83條之1第1項規定，應『視為未曾受各該宣告』，原判決不查，依累犯予以論科，顯有判決適用法則不當之違法。又原判決雖以被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，法定刑為死刑或無期徒刑，而未依累犯規定加重被告刑罰，然論以累犯所衍生之相關法律效果，於涉及犯最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，聲請具保停止羈押仍得駁回（刑事訴訟法第114條第1款）；受刑晉級責任分數逐級加成（行刑累進處遇條例第19條第3項）；不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4條第2項第3款）；提報假釋最低執行期間較高(刑法第77條第1項）等差別待遇，是誤以累犯論處者，仍屬不利於被告（上開最高法院判決理由參照）。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟
法第378條定有明文。又刑法第47條第1項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。然少年受刑之執行完畢或赦免3年後，視為未曾受刑之宣告，少年事件處理法第83條之1第1項亦規定甚明。因此，少年如受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑一部之執行而赦免後屆滿3年時，依上述規定，應視為未曾受刑之宣告，且該項前科（案）紀錄應予塗銷，而不得作為累犯加重其刑之依據。本件被告洪○○係民國00年00月00日生，其先前於00年0月00日收受來路不明之機車，而為收受贓物犯行時，係14歲以上未滿18歲之少年，該案經臺灣高雄少年及家事法院00年度○○字第00號判決處有期徒刑3月確定，於00年0月00日執行完畢（下稱少年前案），有被告之年籍資料、該案判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則被告上開少年前案所判處之刑期，於執行完畢屆滿3年即00年0月00日後，應視為未曾受刑之宣告。而被告本件基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，於00年0月中旬起及同年00月0日下午0時許，連續販賣海洛因予胡明財3次既遂及1次未遂。其本案犯行係在被告上述少年前案罪刑執行完畢屆滿3年後，自不得論以累犯。第一審判決誤論以累犯，並敘明法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅就罰金部分，依累犯規定加重其刑；另依刑法第59條之規定酌減其刑，處有期徒刑10年，褫奪公權5年，並為相關沒收、沒收銷燬或沒收抵償之諭知，自有判決適用法則不當之違法；原審未加糾正，仍予維持，同屬違誤。至原審維持第一審判決之量刑，雖未受誤論累犯之影響，然故意犯行是否構成累犯，就監獄行刑而言，尚涉及如非常上訴理由所載之差別待遇。是誤以累犯論處者，雖未加重其刑，仍屬不利於被告。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決及第一審判決關於罪刑（含沒收）部分均撤銷，替代原審就其裁判當時應適用之法律，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、87年5月20日修正公布，同年月22日施行之毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、修正刪除前刑法第56條、刑法第59條、第37條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 林海祥法 官 侯廷昌法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩中 華 民 國 112 年 7 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
87年5月20日修正公布，同年月22日施行之毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。