最高法院刑事判決112年度台非字第4號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 諸慶恩（已歿）
上列上訴人因被告違反商業會計法案件，對於本院中華民國92年8月14日第三審確定判決（92年度台上字第4411號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署89年度偵字第8676號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於不受理部分撤銷。
檢察官之上訴駁回。
理 由
一、非常上訴意旨稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者、判決不載理由或所載理由矛盾者，為當然違背法令，刑事訴訟法第378條、第379條第5款及第14款分別定有明文。又按民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理，司法院釋字第135號解釋參照。又刑事案件誤不合法之上訴為合法之無效確定判決，與有效之確定判決性質不同，雖有利於被告，仍應本於前揭釋字第135號解釋意旨，依非常上訴、再審程序處理，貴院97年度第4次刑事庭會議決議、102年度台非字第259號判決、104年度台非字第72號判決可資參照。二、原判決誤不合法之上訴為合法，就被告死亡事實為調查，據以不受理判決，係重大違背法令之無效判決，既具有判決形式，不問是否有利於被告，應提起非常上訴撤銷之－(一)本案檢察官所提起之第三審上訴係為被告之利益，惟卻主張適用較重之罪名，其上訴並不合法－1.本案檢察官係為被告利益提起第三審上訴－本案第一審臺灣臺北地方法院於89年11月28日以89年度訴字第1072號判決被告及共同被告宋彪、潘筱梅等均無罪，臺灣臺北地方法院檢察署(現已改制為臺灣臺北地方檢察署)檢察官不服提起上訴，為臺灣高等法院(下稱臺高院)於91年4月17日以90年度上訴字第489號就被告被訴行使業務上登載不實文書部分撤銷臺北地院之無罪判決，改判被告有期徒刑4月，緩刑3年，其所涉違反商業會計法部分，不另為無罪之諭知；另共同被告宋彪及潘筱梅部分則仍維持無罪判決，而被告遭臺高院判處罪刑之行使業務上登載不實文書罪，係最重本刑3年以下有期徒刑之罪，依106年11月16日修正前刑事訴訟法第376條第1款之規定，不得上訴第三審。被告收受判決後，仍就上開臺高院判決有罪之部分提起上訴，並亦聲請臺灣高等法院檢察署(現已改制為臺灣高等檢察署，下稱臺高檢)檢察官為其利益上訴，而該署檢察官亦因被告聲請，以91年度『請上』字第119號上訴書提起上訴。本件臺高檢檢察官提起上訴，確係因被告之聲請而發動，除可從上訴書案號為『請上』字得知外，並可由檢察官就被告所提刑事聲請上訴狀內容(參見附件一)，除『一、』中所載依刑事訴訟法第2條第1項、第344條第3項(應為第4項之誤)規定，及最高法院72年台聲字第53號判例聲請檢察官為其利益上訴之依據部分未引用外，檢察官上訴書內容(參見附件二臺高檢91年度請上字第119號上訴書影本)與被告上開刑事聲請上訴狀均相同一節顯然可證。又臺高檢檢察官上訴書雖未引用被告刑事聲請上訴狀之上開依據，但通篇亦未引用一般檢察官第三審上訴書記載之刑事訴訟法第344條第1項或第375條等上訴之依據，是檢察官之上訴，『形式上』無法得知係為被告利益或不利益，然於『實質上』確係為被告之利益而提出，此從檢察官上訴書除『一、』項認被告有罪部分應從較重之商業會計法第71條第1款論罪外，『二、』至『六、』項之理由則認被告之行為實不構成犯罪，而該『一、』項之標題為『原判決援引刑法第215條行使業務上登載不實文書罪，而非商業會計法第71條第1款之規定，資為判決被告有罪之基礎，不當剝奪『聲請人』（應為『被告』）上訴第三審之權利』，綜觀其上訴理由，目的在使被告受臺高院判決行使業務上登載不實文書罪之部分得以上訴第三審救濟，主張應改判無罪，且並未就被告不另為無罪諭知之部分表示不服，或敘述上訴理由等情以觀，臺高檢檢察官之上訴當可確認係因被告聲請、且為被告利益而提起。2.為被告利益之上訴，而主張應適用較重之罪名，為不合法之上訴－惟貴院71年台上字第1423號判例謂：刑法第六十一條第二款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴意旨，雖謂伊等在第二審業已爭執係屬搶奪罪名，即得提起第三審上訴云云，惟查刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，原審認屬罪名較輕之竊盜，上訴人主張為較重之搶奪，顯與為自己利益請求救濟之旨相違，其上訴自非合法等語。
本件臺高檢檢察官之上訴既如前述係為被告利益為之，而上訴書『一、』項之內容又係照錄被告聲請上訴狀之文字，則其所主張被告如成立行使業務上登載不實文書罪，應以較重之商業會計法第71條第1款之罪論處一節，就客觀情形觀之，即係求對被告更不利益之判決，已與檢察官上訴之目的係為被告利益之意旨不符，難認合法，並不因其主觀上認為因得上訴第三審較為有利即作不同認定，況依該『一、』項之標題所載『不當剝奪『聲請人』（應為『被告』）上訴第三審之權利』一語亦可知，該項上訴理由實就被告主觀利益之立場所為，然於客觀上反可能造成對被告更不利益之效果。揆諸前揭貴院向來一致性之見解，自應認檢察官之上訴係不合法。3.本案上訴三審之範圍不及於不另為無罪諭知部分－復按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地，貴院68年台上字第1325號判例可資參照。又對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項雖定有明文，然輕罪部分之上訴如不合法，應從程序上予以駁回，自不生因牽連犯罪之上訴不可分問題，亦屬貴院向來一致性之見解，例如89年度台上字第3463號判決可參。本案臺高檢檢察官之上訴書內容，明顯係針對臺高院就被告行使業務上登載不實文書判決有罪之部分，認被告之行為並不構成犯罪，應予撤銷改判被告無罪，已如前述，至於上訴書『
一、』項之內容雖有記載『商業會計法第71條第1款』等文字，係主張『原判決（即臺高院判決）援引刑法第215條行使業務上登載不實文書罪，而非商業會計法第71條第1款之規定，不當剝奪『聲請人』（應為『被告』）上訴第三審之權利』，意在指摘臺高院之判決既認定被告填製及行使業務上交易單(Deal Ticket)文書之行為，構成行使業務上登載不實文書罪，則該交易單(Deal Ticket)之性質亦係商業會計法第15條所定『商業會計憑證』中之『原始憑證』，臺高院判決未依商業會計法第71條第1款論罪，致使被告就此部分之犯罪事實無上訴第三審之救濟機會，足見其指摘之事實範圍仍侷限於臺高院判決被告有罪之行使業務上登載不實文書部分，而非就被告被訴違反商業會計法（即與共同被告宋彪、潘筱梅等共同於百利達銀行會計帳冊上為不實登載）不另為無罪諭知之部分有所爭執，檢察官於上訴書『一、』項理由所載『商業會計法第71條第1款』之文字僅在闡明上開有罪部分事實之法律適用有疑義，參以檢察官上訴書之全文，亦未見任何有關於被告被訴違反商業會計法無罪部分之上訴理由，益證檢察官上訴僅係針對臺高院判決被告行使業務上登載不實文書之有罪部分無訛。再觀諸原判決，亦於案由欄僅記載『偽造文書』，而非『偽造文書『等』』或『『違反商業會計法』等』，又於理由欄一、『撤銷改判不受理（即檢察官上訴）部分』，論述檢察官上訴指摘之臺高院原判決內容時，復僅敘及臺高院改判論處被告『行使業務上登載不實文書罪刑部分』，而未就臺高院判決無罪之違反商業會計法部分有任何著墨或依刑事訴訟法第382條第1項及第395條後段之規定，以檢察官就此部分未提上訴理由為由予以判決駁回，益證原判決亦認檢察官之上訴範圍確僅及於臺高院對被告所涉行使業務上登載不實文書論處罪刑之有罪部分。綜上，本件臺高檢檢察官向貴院提起之上訴既如前述，係針對當時不得上訴第三審之行使業務上登載不實文書輕罪部分，其上訴既屬不合法，自不因牽連犯之上訴不可分關係，使臺高院判決被告違反商業會計法之重罪無罪部分亦為上訴效力所及，而使檢察官之上訴成為合法。況縱認檢察官之上訴範圍及於被告違反商業會計法部分之犯罪事實，然檢察官之上訴書既未就此部分有具體、明確之指摘，或於提起上訴後10日內補提理由書，且於貴院92年8月14日判決前，仍未提出，依刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段之規定，其上訴即屬不合法律上之程式，應以判決駁回，惟貴院92年度台上字第4411號判決並未以檢察官之上訴不合法予以駁回，而係判決不受理，亦有判決不適用法則之非常上訴事由，且其判決全文復全然未提及被告違反商業會計法部分之事實，亦難認無刑事訴訟法第379條第12款所定『已受請求之事項未予判決』之違背法令事由。(二)原判決誤不合法之上訴為合法，係重大違背法令之無效判決，不問是否有利於被告，應提起非常上訴撤銷之－又貴院29年上字第1328號判例謂：被告於上訴中在所身故，即使屬實，但第三審法院限於上訴有理由時，始應將原審判決撤銷，該被告死亡前之上訴，既非合法，即不得適用刑事訴訟法第389條將其撤銷，自應仍以上訴不合法，予以駁回等語。又第三審法院得依刑事訴訟法第394條第1項但書規定，就關於訴訟程序及得依職權調查之事項，調查事實者，必以有合法之上訴存在為前提要件。而刑事被告於第三審上訴中死亡，依法應諭知不受理之判決者，亦以被告死亡在有合法上訴之後者為限。如為不合法之上訴，則原第二審判決已因無合法之上訴而確定，自難因嗣後被告死亡，而使原不合法之上訴變為合法，第三審法院即無從依刑事訴訟法第394條第1項但書之規定，就被告死亡之事實加以調查，據以諭知不受理之判決；唯有合法之上訴，始生移審之效力，倘上訴並非適法，即無此效力；下級審法院縱將卷、證送交上級審法院，上級審法院仍應就該上訴是否合法一節，先作形式上之審查，若認為上訴不合法律上之程式，自毋庸為其他程序或實體事項之審理，而應逕以上訴不合法為由，判決駁回之，貴院85年度台非字第237號及106年度台非字第178號等刑事判決亦可參照。本件臺高檢檢察官所提第三審上訴既係不合法之上訴已如前述，其上訴不生移審之效力，縱被告於上訴三審中死亡，第三審法院亦無從依刑事訴訟法第394條第1項但書之規定，就被告死亡之事實加以調查，據以諭知不受理之判決，否則顯有刑事訴訟法第379條第5款所謂法院受理訴訟或不受理訴訟係不當之違背法令，揆諸首揭司法院釋字第135號解釋意旨，此屬重大違背法令之無效判決；而刑事案件誤不合法之上訴為合法之無效確定判決，與有效之確定判決性質不同，參照首揭貴院97年度第4次刑事庭會議決議、102年度台非字第259號判決、104年度台非字第72號判決意旨，縱原判決雖有利於被告，亦即不論是否有利於被告，仍應本於釋字第135號解釋意旨，提起非常上訴撤銷之。(三)原判決亦有判決理由矛盾之違背法令－本件臺高檢檢察官之上訴僅針對被告有罪部分，已如前述，而被告對其無罪部分並無上訴利益，被告自行提出之上訴應與檢察官上訴範圍同係針對有罪判決部分，即不得上訴三審之行使業務上登載不實文書罪部分，當可認定。況前揭臺高檢檢察官之上訴係依被告之請求，為被告之利益而提出，雖被告之上訴書因本案原卷保存期限屆至，已連同其他卷證銷燬無從取得，但依照本案原辯護人林之嵐律師之陳報，本件上訴第三審，其除為被告撰寫被告上訴狀外，被告遞交臺高檢之刑事聲請上訴狀亦由其撰寫，兩者內容大致相同(見附件三林之嵐律師遞交本署之刑事陳報狀)，是以檢察官之上訴書內容既係引用被告刑事聲請上訴狀，已如前述，上訴爭執之範圍、理由與被告自行提出之上訴類同，特別是為被告利益上訴，卻主張適用較重之罪名，並請求改判被告無罪一節應無二致，是以二者之上訴合法性及判決結果自應一致，然原判決之主文及理由，竟就二者之上訴互為歧異之認定，一方面以被告自行提起之上訴不合法為由判決駁回被告之上訴，另一方面卻認檢察官之上訴合法，而以被告死亡為由，撤銷改判不受理判決，已與『相同事物應為相同處理』之法理有違，並使判決主文及理由均發生矛盾，亦有判決違背法令之情事。三、原判決阻礙為被告利益之再審聲請，非予救濟，不足以保障人權，有提起非常上訴之必要性－按是否提起(非常上訴)，應依據非常上訴制度設立之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形以及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量；不利於被告之違法判決（無論是否與統一適用法令有關），因非予救濟，不足以保障人權，原則上有提起非常上訴之必要性，貴院97年度第4次刑事庭會議決議可為參考。(一)原判決所為無效之不受理判決，使本案難以依再審程序洗刷冤屈，顯然不利於被告－1.檢察官前為被告之利益，對上開臺高院90年度上訴字第489號被告有罪之判決聲請再審，然經臺高院以110年度聲再字第123號裁定以被告並非受『有罪』判決確定為由予以駁回，經檢察官提起抗告，亦經貴院110年度台抗字第97號裁定，以『刑事再審制度，乃判決確定後，為匡正其認定事實錯誤而設，屬非常救濟手段。而為受判決人之利益聲請再審者，應以有罪判決為聲請再審之客體（即對象），且以該有罪判決為有實體確定力為限』等理由，認被告應係經原判決為不受理判決確定，與聲請再審之要件不符，而駁回抗告。2.又縱然程序優先實體，審判必須具備訴訟條件等程序要件，法院始得就其實體事項予以審判；案件如有刑事訴訟法第302條至第304條應為免訴、不受理或管轄錯誤判決之情形，即毋庸為實體認定，應逕為上述程序判決。惟於部分狀況，例如時效完成、被告死亡等情形，程序上所為之免訴或不受理判決，無從認定被告究有無犯罪，與無罪判決認定被告犯罪不能證明，二者相較，仍屬於被告受有不利益，貴院89年台上字第1605號判決謂：『諭知不受理判決，非與王O珠(即被告)絕無利害關係，此判決與無罪判決不同，對王O珠仍有不利益，王O珠對此不利益之不受理判決，自得提起上訴。』即同此意旨。況查，本案被告原受臺高院90年度上訴字第489號有罪判決，經檢察官認被告實不構成犯罪，而為被告利益提起第三審上訴，於上訴期間被告死亡，原審遽為不受理判決，實誤不合法之上訴為合法，係重大違背法令之無效判決，已如前述，論理而言，上開臺高院之有罪判決應尚未經有效判決加以撤銷。但原判決雖無效而形式上仍存在，致使檢察官無法就上開臺高院有罪判決，為被告利益提起再審，已如前述，原判決顯然不利於被告。(二)本件被告及其家屬基於名譽權、人格權，亟欲透過再審程序平反冤屈－又憲法第16條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利（司法院釋字第418號解釋參照）。本件被告及其配偶胡慧中均亟欲藉由聲請再審之訴訟程序以平抑冤屈，被告於經臺高院90年度上訴字第489號判決有罪後，即向臺高院聲請再審，然經臺高院以檢察官已提起上訴，判決未確定為由予以駁回，有臺高院91年度聲再字第194號裁定(附件四)為證；被告之配偶胡慧中於被告死亡後，多方向包括臺高檢署、貴院等司法機關表達為被告依法定程序洗刷冤屈之至盼(參見附件五被告配偶胡慧中相關陳情書)，陳情書有『懇請您們回應慶恩、我們全家人及人民對司法公正零誤判的期待，給予慶恩一個明確的無罪判決』等語，其並向本署表達認同提起非常上訴，即使後續有罪判決復活，司法救濟之路仍然漫長，有本署詢問筆錄附卷可參。按維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值；人格權乃維護個人主體性及人格自由發展所不可或缺，亦與維護人性尊嚴關係密切，是人格權應受憲法第22條保障；名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整，為實現人性尊嚴所必要，受憲法第22條所保障，有司法院釋字第603號、664號、656號等解釋理由書可資參照。本件被告經臺高院90年度上訴字第489號為有罪判決後死亡，又經原判決不受理確定，被告遭有罪判決之客觀事實及因此所受之人格、名譽損害，並未獲得平反或彌補，且原判決雖無效，仍阻斷被告及其家屬聲請再審以爭取清白之訴訟途徑，已侵害人民於憲法第22條之人性尊嚴與人格權。(三)是以原判決不僅係違背法令之無效判決，尚阻礙被告及其配偶亟欲爭取無罪、洗刷冤屈之訴訟途徑，侵害其等人性尊嚴、人格權及名譽權，非予救濟，不足以保障人權，而有提起非常上訴之必要性。四、綜據上述，案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠、民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明。而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理，司法院釋字第135號著有解釋。是刑事案件誤不合法之上訴為合法之無效確定判決，與有效之確定判決性質不同，雖有利於被告，仍應本於前揭釋字第135號解釋意旨，依非常上訴、再審程序處理。又刑事被告於第三審上訴中死亡，第三審法院得依刑事訴訟法第393條第5款、第394條第1項但書之規定，就被告死亡之事實依職權加以調查，據以諭知不受理判決者，必以有合法之上訴為前提要件，如為不合法之上訴，則原第二審判決已因無合法上訴而告確定，自無庸為其他程序或實體事項之審理，仍應以其上訴不合法為由，予以駁回，不能逕將第二審判決撤銷，改為不受理之諭知。
㈡、（修正前）裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖屬不得上訴於第三審法院之案件，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判者，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪上訴為不合法，第三審法院即應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，輕罪部分自無審判不可分原則適用，應併從程序上駁回。至輕罪案件是否屬刑事訴訟法第376條第1項所列不得上訴於第三審法院之案件，不以第二審判決時所適用之法條為唯一標準，如檢察官起訴法條為該條所列之案件，當事人在第二審言詞辯論終結前已爭執非該條所列案件，固不受不得上訴於第三審法院之限制；然若於第二審言詞辯論終結前，未就起訴法條有所爭執，即按確認之事實又非顯然不屬於該條所列案件，既經第二審判決，即不得上訴第三審法院。
經查，本件被告諸慶恩前被訴依修正前牽連犯關係涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書及（修正前）商業會計法第71條第1款等罪嫌，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以89年度偵字第8676號起訴書提起公訴，臺灣臺北地方法院以89年度訴字第1072號判決諭知被告無罪，檢察官不服提起上訴，臺灣高等法院（下稱第二審）審理後以90年度上訴字第489號判決撤銷改判論處被告犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑4月（得易科罰金，並宣告緩刑），被訴涉犯商業會計法第71條第1款罪嫌部分，則於理由說明不另為無罪諭知，臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察官不服於民國91年5月9日提起第三審上訴，被告亦對其有罪部分提起第三審上訴，嗣被告於本院審理期間之92年5月24日死亡，本院於同年8月14日以92年度台上字第4411號判決以被告死亡為由，撤銷第二審判決關於被告部分，改判諭知不受理，並駁回被告之上訴而告確定，有相關之起訴書、判決書、上訴書及個人基本資料查詢結果等影卷在卷可稽。而依高檢署檢察官上訴理由書所載內容，係就第二審判決對於被告論以行使業務上登載不實文書罪刑部分，執以有適用法則不當，且不載理由或理由矛盾、證據調查未盡之違法等旨為指摘，對於第二審判決就被訴涉犯商業會計法第71條第1款不另為無罪諭知部分，是否違背法令，無隻字片語敍及，依刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定，此部分之上訴即非合法，又高檢署檢察官上訴理由書雖以被告指示填製之不實「交易單（DEAL TICKET）」，乃商業會計法規定之「原始憑證」，指摘第二審判決應論以犯商業會計法第71條第1款之罪，而非刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，有適用法則不當之違法等語，惟依卷證，檢察官於起訴書記載之本部分犯罪事實及法條，均為行使業務上登載不實文書犯行，提起第二審上訴時，亦未爭執被告本部分所犯係商業會計法第71條第1款之罪，而非刑法第216條、第215條之罪，迄第二審言詞辯論終結前，復未主張此部分犯罪事實及法條非屬（修正前）刑事訴訟法第376條所列之罪，且依確認之事實又非顯然不屬於該條所列之案件，而第二審係論處被告犯刑法216條、第215條之罪刑，有上揭起訴書、檢察官上訴書、判決書、第二審訊問及審判筆錄等影卷在卷可稽。準此，被告所犯之行使業務上登載不實文書之罪，核屬（修正前）刑事訴訟法第376條第1款之案件，既經第二審判決，依前揭說明，檢察官即不得提起第三審上訴，此部分上訴自屬違背法律上之程式。是檢察官就得上訴第三審之被訴犯商業會計法第71條第1款部分，既未敘述上訴理由而不合法，本院即應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則公訴意旨所指與之有修正前牽連犯關係而不得上訴第三審之行使業務上登載不實文書輕罪部分，自無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。乃本院92年度台上字第4411號判決（即原判決）誤以檢察官之上訴合法，以被告於檢察官提起第三審上訴（已繫屬本院）中死亡，逕依刑事訴訟法第303條第5款規定將第二審判決關於被告部分撤銷，改判諭知不受理，雖係有利於被告，但自屬違背法令而無效。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，該項無效之違法判決，係誤不合法之上訴為合法，依司法院釋字第135號解釋意旨，應由本院將原判決關於不受理部分撤銷，並駁回檢察官之上訴，以資救濟。又非常上訴意旨並未指摘原判決主文（第三項）諭知被告之上訴駁回部分有何違法，此部分自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 楊力進法 官 許辰舟法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 112 年 9 月 25 日