最高法院刑事判決112年度台非字第51號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 張莉琪上列上訴人因被告公共危險等罪定應執行刑案件，對於福建金門地方法院中華民國112年2月4日確定裁定（112年度聲字第2號，聲請案號：福建金門地方檢察署112年度執聲字第2號），認為其中關於有期徒刑定應執行刑部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於酌定有期徒刑應執行刑部分撤銷。
張莉琪犯如附表所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按，刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總合，即屬違背法令（最高法院105年度台非字第110號判決可資參照）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決可資參照）。二、經查，本件被告即受刑人張莉琪因犯如附表編號1至3所示之不能安全駕駛致交通危險等罪，經福建金門地方檢察署檢察官聲請定應執行刑，嗣由福建金門地方法院於112年2月4日以112年度聲字第2號刑事裁定（下稱原裁定）就被告所犯附表編號1至3所示之罪，定應執行刑有期徒刑7月，並於112年2月14日確定。原裁定所定應執行刑，形式上未逾刑法第51條第5款所定之外部界限（計算式2月＋4月＋2月＝8月）；惟原裁定漏未審酌附表編號1至2所示之罪，前經臺灣桃園地方法院109年度聲字第4733號刑事確定裁定，定應執行刑有期徒刑4月，有該裁定書及刑案資料查註紀錄表各1份附卷可稽。原裁定所定應執行刑，已重於被告如附表編號3所宣告之有期徒刑2月加計編號1至2所示之罪所定應執行刑有期徒刑4月之總和（計算式2月＋4月＝6月），顯然違反不利益變更禁止原則及已逾法律之內部界限。揆諸前揭法條及判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，而有提起非常上訴之必要。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。而定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。又刑事訴訟法第370條第1項及第2項規定，除因原審判決適用法條不當而撤銷改判外，倘由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之宣告刑或數罪併罰所定應執行之刑；再上開規定於第一審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，同條第3項亦規定甚明。上述合併或追加起訴之併罰數罪經第一審判決，因一部上訴而在不同審級判決確定，事後經檢察官聲請合併定其應執行刑時，禁止為不利益變更之規定，於併罰數罪經分別起訴由不同法院審理，其中部分犯罪由不同判決宣告刑期甚且曾經裁判定應執行刑確定，於由檢察官合併他部罪刑聲請管轄法院定其應執行刑時，法理上仍受上揭規定之限制。簡言之，為免更定應執行刑反而對受刑人不利，應限制各該併合處罰數罪先前裁判酌定其應執行刑時所給予適度刑罰折扣之既得利益不得剝奪。經查，本件被告張莉琪犯如附表所示酒後不能安全駕駛動力交通工具等共3罪，分別經法院判決確定在案，其中編號1、2 所示宣告之有期徒刑2月及有期徒刑4月，曾經臺灣桃園地方法院以109年度聲字第4733號裁定酌定其應執行刑為有期徒刑4月確定，有各該裁判書及執行案卷可稽。嗣福建金門地方檢察署檢察官再就被告所犯上揭3罪宣告刑聲請定其應執行之刑，乃福建金門地方法院裁定酌定其應執行之刑為有期徒刑7月，從形式上觀察，雖未違反刑法第51條第5款之規定，惟卻重於如上述編號1、2所示刑期曾經酌定應執行之有期徒刑4月，加計編號3所示之罪所處有期徒刑2月之總和刑期（即有期徒刑6月），顯已踰越法律之外部性與內部性界限而不利於被告，有違刑事訴訟法第370條第2項及第3項規定所揭示之不利益變更禁止原則，揆諸前揭規定及說明，原裁定關於上開酌定有期徒刑應執行刑部分，自有不適用法則之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定關於酌定有期徒刑應執行刑部分撤銷，另於被告所犯如附表所示各罪中所處有期徒刑中之最長期（即編號2所示之有期徒刑4月）以上，各刑合併之刑期以下（即有期徒刑8月），復參酌其中編號1、2所示2罪，曾經裁定酌定應執行有期徒刑4月確定，加計編號3所示宣告有期徒刑2月之總和刑期為有期徒刑6月，且整體評量被告人格與其所犯本件併罰各罪間之關係，依循刑事訴訟法第370條所揭示禁止不利益變更原則，暨受法律秩序理念所指導且考量法律目的所在之裁量準據，本於恤刑理念，判決酌定其應執行之刑為有期徒刑5月，並從各該原確定判決所宣告之易刑折算標準，諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，以資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志法 官 林靜芬法 官 莊松泉法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 112 年 7 月 5 日附表編 號 1 2 3 罪 名 酒後不能安全駕駛動力交通工具罪 酒後不能安全駕駛動力交通工具罪 使公務員登載不實公文書 宣 告 刑 有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日。 有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定。 有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定。 犯 罪 日 期 109年3月26日 109年4月12日 107年10月間某日至同年12月間某日 偵 查 案 號 臺灣桃園地方檢察署109年度速偵字第1711號 臺灣桃園地方檢察署109年度速偵字第14733號 福建金門地方檢察署109年度偵字第154號 最 後 事 實 審 法院 臺灣桃園地方法院 臺灣桃園地方法院 福建金門地方法院 案號 109年度壢交簡字第921號 109年度壢交簡字第1595號 109年度易字第46號 判決 日期 109年4月30日 109年9月9日 111年9月13日 確 定 判 決 法院 臺灣桃園地方法院 臺灣桃園地方法院 福建金門地方法院 案號 109年度壢交簡字第921號 109年度壢交簡字第1595號 109年度易字第46號 確定 日期 109年6月2日 109年10月13日 111年10月14日 備註 臺灣桃園地方檢署109年度執字第10738號（已執行完畢） 臺灣桃園地方檢署110年度執更字第771號（已執行完畢） 福建金門地方檢察署111年度執字第217號 經臺灣桃園地方法院109年度聲字第4733號裁定應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定。