最高法院刑事判決112年度台非字第66號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 郭穎龍上列上訴人因被告殺人等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國89年7月31日第二審確定判決（88年度上訴字第3853號、88年度上更二字第539號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署84年度偵字第1
580、84年度少連《原確定判決誤載「年」》偵字第39號、85年度偵字第1921號《原確定判決漏載》），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於郭穎龍罪刑部分撤銷。
郭穎龍共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年伍月；又共同殺人，處有期徒刑拾參年伍月。
理 由
壹、非常上訴意理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。再按少年事件處理法之立法意旨，採取『以保護處分為原則，刑事處分為例外』及『寬嚴並濟』之精神，為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，於民國65年2月12日修正增訂第83條之1，明定『少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，5年內未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。』附以『在一定期間內不再有非行或犯罪』即生前案所受管訓處分或宣告刑失效之結果，使少年於此期間內有期待該條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。為達上開鼓勵受刑之宣告或管訓處分之少年自新向善之目的，該條於86年10月29日再次修正，除增訂第2項，科少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而留下不良紀錄。同時將該條第1項修正為『少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。』此次修正，單就少年受刑之宣告而言，已將其『在一定期間內不再犯罪』之條件予以刪除，並將原規定『於執行完畢或赦免後5年內』之『5年』修正縮短為『3年』，賦予因於刑之執行或赦免後屆滿『一定期間』，即生『視為未曾受該刑之宣告』之法效。較之修正前之要件為寬鬆，而有利於少年。是少年如受刑之執行完畢或赦免3年後，因該期間之屆滿，即生使刑之宣告失其效力之結果，其在此3年內是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問。此項法律文義，與修正前之規定已有差異，屬法院應依職權調查之事項。二、經查：本件受刑人係00年0月00日出生，至83年1月16日始滿18歲，受刑人於81年5月間因恐嚇取財罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑10月；又於81年11月間因竊盜罪，經同法院判處有期徒刑2月15日；又於82年4月間因贓物罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑2月；又於82年8月因恐嚇罪，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑8月；四罪更定其刑後應執行有期徒刑1年9月，於83年6月15日因縮短刑期執行完畢出監。以原判決時89年7月31日計，距受刑人前案執行完畢因逾3年，已該當修正後少年事件處理法83條之1第1項『受刑之執行完畢3年後，視為未曾受該宣告』之規定。原判決未詳予調查，遽就本件受刑人之共同殺人及共同傷害二犯行，皆論以累犯，即有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。惟少年事件處理法於民國86年10月29日修正公布、同年月31日施行，其中第83條之1第1項規定：
「少年受第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」（下稱修正前，又於108年6月21日修正公布、同年月23日施行)因此，少年受刑之執行完畢3年後，依上述規定，即視為未曾受該刑之宣告。縱其受徒刑之執行完畢3年內再犯有期徒刑以上之罪，倘該案判決時，已在所受徒刑之執行完畢屆滿3年後，仍視為未曾受該刑之宣告，即無論以累犯之餘地。本件被告郭穎龍係00年0月00日生，其於未滿18歲之少年即81年5月至82年8月間，經判處罪刑及定應執行有期徒刑1年9月確定，並於83年6月15日因縮短刑期執行完畢（下稱「前案」），有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，且為原確定判決所認定之事實。是被告於少年時期所犯「前案」經執行完畢屆滿3年，依修正前少年事件處理法第83條之1第1項規定，視為未曾受各該刑之宣告。則原確定判決認定被告於83年11月30日，再犯本件共同傷害罪、共同殺人罪，雖在「前案」執行完畢5年內，惟原確定判決於89年7月31日判決時，已在被告所受「前案」刑之執行完畢3年後，依上述說明，適用修正前少年事件處理法第83條之1第1項規定，視為未曾受該刑之宣告，即不得據以認定為累犯。原確定判決未察，就被告所犯共同傷害、共同殺人罪，論以累犯並加重其刑，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，並依原確定判決裁判時，即89年7月31日應適用之法律，另行判決如主文第2項所示之刑，以資救濟。又被告本件犯罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定者，尚需由檢察官依法聲請減刑，並與被告所犯其他符合數罪併罰之罪合併定其應執行刑，本件爰不定其應執行刑，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第271條第1項、第247條第1項、94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前刑法第28條、第55條、108年5月29日修正公布、同年月31日施行前刑法第277第1項、108年12月25日修正公布、同年月27日施行前刑法第354條、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴中 華 民 國 112 年 8 月 15 日附論罪法條：
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
刑法第247條第1項：
損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處六月以上五年以下有期徒刑。
108年修正前刑法第277第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。