最高法院刑事判決112年度台非字第71號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 王繹閔上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月28日第二審確定判決（110年度上訴字第1492號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28330、35539號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號1、2（含應執行刑）部分均撤銷。
王繹閔對於前項撤銷部分之上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。復按『上訴期間為20日，自送達判決後起算』、『第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之』，刑事訴訟法第349條前段及第367條前段亦分別定有明文，是倘逾上訴期間提起上訴，即非合法，應予駁回。從而，上訴是否逾期，上訴審法院自應依職權先予以調查。又羈押收容於監所之被告提起第二審上訴者，不論係向監所長官提出上訴書狀，抑或逕向第一審法院提出上訴書狀，均無不可。其不經監所長官而逕向第一審法院提出上訴書狀者，以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。二、經查，本件被告王繹閔因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，自民國109年11月21日起羈押在○○○○○○○○○○○（下稱臺中看守所）。嗣經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於110年6月22日以110年度重訴字第514號為第一審判決，判處被告犯如第一審判決附表編號1至編號3所示之罪，均累犯，各處如附表編號1至編號3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑6年2月，罰金新臺幣（下同）6萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日。第一審判決後，臺中地院囑託臺中看守所長官於110年6月25日送達該判決正本予被告，由其親自收受，而合法送達。嗣被告由其第一審之辯護人陳佳伶律師代撰『刑事上訴狀』郵寄至臺中地院，對第一審判決全部提起上訴（檢察官未上訴），因被告所在地之監所位於原審法院所在地之○○市○○區，依法院訴訟當事人在途期間標準第2條規定，無在途期間可言。被告之上訴期間自送達翌日即110年6月26日起算20日，應於同年7月15日屆滿，且該期間之末日非星期日、紀念日或其他休息日。然被告之『刑事上訴狀』係於110年7月16日始到達第一審法院，顯然已逾前述法定上訴期間，其上訴自非合法。揆諸首揭法條規定及說明，第二審法院自應為上訴駁回之判決，始為適法。乃原判決疏未注意及此，竟為實體判決，撤銷判決附表編號3殺人未遂罪部分及定應執行刑部分，諭知公訴不受理（此部分經檢察官上訴第三審法院後，經臺中高分院於111年10月27日以111年度上更二字第63號判決上訴駁回，由最高法院於112年2月8日駁回被告上訴確定在案，不在本件聲請範圍內），同時駁回其他部分上訴（即判決附表編號1、2製造槍彈部分），並就上訴駁回部分所處之刑（即判決附表編號1、2），定應執行有期徒刑2年5月，併科罰金6萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日，於110年11月29日確定在案，顯有適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：㈠民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提
出不服之聲明，或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理，司法院釋字第135號著有解釋。是刑事案件誤不合法之上訴為合法之無效確定判決，與有效之確定判決性質不同，雖有利於被告，仍應本於前揭釋字第135號解釋意旨，依非常上訴、再審程序處理。又第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第362條前段上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，為同法第367條前段所明定，而刑事訴訟法關於在途期間之規定，係為保障應於法定期間內為訴訟行為之人，其住、居所或事務所不在法院所在地之法定期間利益而設，參酌該法第351條第4項規定，在監所之被告得不經監所長官提出上訴或抗告書狀，倘其未經監所長官，而逕向法院提出上訴或抗告書狀，且該監所不在法院所在地者，仍應依同法第66條規定，扣除其在途之期間；若該監所與原審法院所在地相同，依法院訴訟當事人在途期間標準規定，即無庸扣除在途期間，而以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。
㈡經查：被告王繹閔因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺
灣臺中地方法院（下稱第一審法院）以110年度重訴字第514號判決有罪後，囑託○○○○○○○○○○○（下稱臺中看守所）長官於民國110年6月25日送達該判決正本予被告，由其親自收受，而合法送達，此有送達證書附卷可稽（見第一審卷第267頁）。嗣被告對上揭有罪部分，由其第一審之辯護人陳佳伶律師代撰「刑事上訴狀」遞至第一審法院而提起第二審上訴（檢察官未上訴），因被告所在地之監所位於第一審法院所在地之○○市○○區，依法院訴訟當事人在途期間標準第2條規定，無在途期間可言。被告之上訴期間自送達翌日即110年6月26日起算20日，應於同年7月15日屆滿，且該期間之末日非星期日、紀念日或其他休息日。然被告之「刑事上訴狀」係於110年7月16日到達第一審法院，此有收狀章戳可憑（見原審上訴審卷第17頁），雖被告並未在上揭上訴狀簽名、蓋章或按指印，縱認其辯護人為被告利益提起上訴，其上訴期間之起算，仍應以被告收受判決之日為標準，非以辯護人收受判決之日為計算基準，亦顯然已逾上述法定上訴期間，且其提起上訴既已逾期，自無再定期命補正之必要。原審未察，就被告所犯如其附表編號1、2所示非法製造子彈罪、非法製造非制式空氣槍罪部分，遽認其上訴合法而為實體審理，並維持第一審此部分科刑之判決，及就該2罪另為應執行刑之酌定，自屬違背法令而無效。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，該項無效之違法判決，係誤不合法之上訴為合法，依司法院釋字第135號解釋意旨，應由本院將原判決前揭附表編號1、2（含應執行刑）部分均撤銷，另代替第二審法院駁回被告附表編號1、2部分之上訴，以資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第367條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 許辰舟法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 112 年 10 月 23 日