最高法院刑事判決112年度台非字第94號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 何灝叡上列上訴人因被告加重詐欺等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院中華民國112年7月28日確定裁定（112年度聲字第1870號，聲請案號：臺灣高等檢察署112年度執聲字第1242號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
何灝叡所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；次按法院定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。次按刑事訴訟法第370條第1、2項規定：『由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。』、『前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行刑。』學理上稱之為：『不利益變更禁止原則』。而同條第3項：『第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。』係針對第二審上訴案件之數罪併罰定應執行之刑，明定有上訴不利益變更禁止原則之適用，即於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部經上訴改判，嗣全案確定後，另以裁定定應執行之刑時，亦有不利益變更禁止原則之準用。是法院以裁定另定之應執行刑，倘重於曾定之應執行刑，即屬違背法令。（最高法院109年度台非字第138號刑事判決、112年度台抗字第908號刑事裁定意旨參照）。二、經查：1、本件受刑人即被告何灝叡（下稱被告）因犯詐欺等罪，前經臺灣新竹地方法院於111年12月12日以111年度原訴字第32號刑事判決（下稱一審判決），判處『被告犯如附表編號1至26主文欄所示之罪，各處如附表編號1至26主文欄所示之刑。應執行有期徒刑3年7月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。』；該案經被告上訴(檢察官未上訴)，嗣由臺灣高等法院(下稱高院)於112年5月24日以112年度原上訴字第41號刑事判決（下稱二審判決），認被告上訴後已與二審判決附表一編號12、18、21、25之被害人達成和解，此部分犯罪所生之危險或損害已有減輕，乃撤銷一審判決關於被告如二審判決附表一編號12、18、21、25之刑之宣告（此4罪一審判決均各處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣1萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日）暨所定之應執行刑，並就撤銷部分，改判被告各處如附表一編號12、18、21、25
主文欄所示之刑(即：各處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣1萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日)，其餘部分上訴駁回(即二審判決附表一編號12、18、21、25以外之22罪)，並於理由欄說明不在該案判決（即二審判決）中合併定應執行刑。該二審判決於112年6月29日確定。2、上開二審判決確定後，臺灣高等檢察署檢察官就被告前揭所犯26罪，以112年執聲字第1242號聲請書，聲請高院裁定應執行刑，嗣經高院以112年度聲字第1870號刑事裁定（下稱原裁定）如其主文所載之執行刑（即：何灝叡犯如附表所示各罪之刑，應執行有期徒刑8年，併科罰金新臺幣10萬元，如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日）。按原裁定在僅被告為自己利益上訴而二審判決且就其中4罪改判較輕於一審判決之刑度之情況下，竟裁定高於一審判決所定之應執行刑甚多。揆諸前揭裁判意旨，自有違反刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之違背法令。三、案經確定且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第3
78條定有明文。而定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除原審判決有適用法條不當而撤銷之情形者外，第二審法院不得諭知較重於原審判決之宣告刑或數罪併罰所定應執行之刑，此觀刑事訴訟法第370條第1項、第2項規定甚明。再同條第3項規定：第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。另法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。而上揭所謂「不利益變更禁止原則」之規定，係立法權附加於司法審判權之限制，亦屬法院自由裁量之內部性界限性質，如有踰越，即非適法。本諸相同法理，在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然法條明定須於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。就酌定應執行刑而言，各刑合併之刑期（上限）與各刑中之最長期（下限）無異係酌定應執行刑刑期之外部性界限；而法院為裁量時，應斟酌相關情節，如先前合併定執行刑中之部分罪名，經上訴審判決撤銷改判較輕之刑，嗣檢察官再合併相同之罪名聲請定其應執行之刑時，自應宣告較輕於先前所定應執行刑之刑期，始與不利益變更禁止原則無違。
㈡經查被告何灝叡犯如附表編號1至5所示成年人與少年共同犯
三人以上共同詐欺取財共26罪，前經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於民國111年12月12日以111年度原訴字第32號判決（下稱第一審判決），分別量處如其附表編號1至26「
主文欄」所示之刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑3年7月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日。嗣被告不服第一審判決，提起第二審上訴，原審法院於112年5月24日以112年度原上訴字第41號判決（下稱第二審判決），撤銷第一審判決關於如其附表編號12、18、21及25所示4罪部分之宣告刑（皆量處有期徒刑1年2月，併科罰金1萬元）及所定之應執行刑，改判每罪均量處有期徒刑7月，併科罰金1萬元，及駁回被告關於其他22罪部分在第二審之上訴確定。因第二審判決並未就被告所犯上開經撤銷改判部分（4罪，即原裁定附表編號5所示）及上訴駁回部分（22罪，即原裁定附表編號1至4所示）之宣告刑，合併定其應執行刑，檢察官乃合併被告所犯上開26罪刑（即如附表編號1至5所示）向原審法院聲請定其應執行刑，經原審法院裁定定其應執行刑為有期徒刑8年，併科罰金10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，已於112年8月15日確定等情，有卷附各該第一、二審判決、原裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。則被告所犯如原裁定附表編號5所示4罪，既均經第二審判決改判較第一審判決為輕之刑（各罪均較第一審判決減少有期徒刑7月），檢察官再以如附表編號1至4所示共22罪，與如附表編號5所示共4罪，合計26罪所處之刑均合於數罪併罰要件，向原審法院聲請定應執行刑，則原審法院以裁定另定其應執行刑時，自應受不利益變更禁止原則之拘束。乃原裁定竟酌定較第一審判決所定應執行刑（即有期徒刑3年7月，併科罰金6萬元）更重之有期徒刑8年，併科罰金10萬元，從形式上觀察，雖未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟實質上已更重於第一審判決曾酌定之應執行刑，揆諸前揭說明，自有違不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，另於被告所犯如附表所示26罪中所處有期徒刑中之最長期（即編號1所示之有期徒刑1年6月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑29年3月）以下，復參酌被告所犯共26罪，曾經第一審判決酌定其應執行刑為有期徒刑3年7月，併科罰金6萬元，且整體評量被告人格與其所犯本件併罰各罪間之關係，依循刑事訴訟法第370條所揭示不利益變更禁止原則，暨受法律秩序理念所指導且考量法律目的所在之裁量準據，本於恤刑理念，判決酌定其應執行之刑為有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元，並仍依第一審、第二審判決所宣告之易刑折算標準，諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，以資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款、第7款，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 何俏美法 官 林英志本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 112 年 10 月 13 日