最高法院刑事判決113年度台上字第1479號上 訴 人(被 告) 黃柿娥選任辯護人 吳政憲律師
唐光義律師上 訴 人
即被告之配偶 PHAM KIM DONG(中文名字：范金東) 越南國人
上列上訴人等因被告違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年12月19日第二審判決（112年度金上訴字第2444號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第12348、14548、14549、17316、18172號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、黃柿娥部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人即被告黃柿娥(下稱被告)有如第一審判決事實欄（包含其附表一、二、三）所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於被告所處之刑(包含定應執行刑)部分之判決，駁回被告明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決就此之量刑(包含定應執行刑)，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：㈠被告提起第二審上訴時，所具「刑事聲明上訴狀」載明：就
原判決之「全部」提起上訴。被告之原審辯護人所具「刑事上訴理由狀」，就被告匯兌金額是否達新臺幣(下同)1億元以上一節，已陳明尚有疑義。又於原審進行準備程序時，受命法官訊問上訴意旨，被告陳稱：我只是想幫忙人家，我不懂臺灣法律；其於原審之辯護人陳稱：……。其餘引用上訴理由狀各等語。受命法官並訊以對起訴書及第一審判決書所載之犯罪事實，有何意見?再者，於原審審理時，審判長訊問上訴意旨，被告之原審辯護人答稱：論告(辯論)時表示意見；於量刑辯論時表示：第一審沒有比較匯兌時序，認定被告在從事匯兌有誤，其餘引用書狀各等語。可見被告提起第二審上訴，並未明示僅對刑之一部上訴而已。原審僅就刑之一部為判決，有已受請求之事項未予裁判之違法。
㈡被告僅國中畢業，不懂臺灣法律，有刑法第16條免除刑事責
任、減輕其刑規定之適用。又被告並無前科紀錄，本件所宣告之罪刑，以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑。被告之原審辯護人未為主張，致原判決未適用上開規定，亦未說明理由，有刑事訴訟法第379條第7款規定意旨即未經實質辯護之違法，並有適用法則不當及理由不備之違法。
㈢被告係遭人誤導，以為可在臺灣辦理匯兌業務。又警方查獲
被告幫忙越南移工匯兌時，並未一併詢問被告幫忙臺商匯兌一情，致被告繼續從事匯兌，實係資訊欠缺而誤觸法網，並非不知悔改。況被告之匯兌行為，並未損害他人財產，亦未嚴重擾亂金融秩序，且犯罪所得僅4萬餘元，並已繳交國庫。可見其主觀上之惡性、客觀犯行所生危害社會情節，均非重大。若科以所犯銀行法第125條第1項前段(非法經營銀行業務)之罪、同條項後段(非法經營銀行業務，其犯罪所獲取之財物達一億元以上)之罪，經依同法第125條之4第2項前段規定減輕其刑之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未詳加審酌上情，而未據以酌減其刑，有適用法則不當及理由欠備之違法。
四、經查：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之。其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。此所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言。又上訴書狀表明就判決之全部上訴，惟於上訴審程序進行中，倘上訴人以書狀或言詞陳述方式，對其上訴之範圍明示僅就判決之一部上訴，其餘部分未上訴，並經審判長曉諭、闡明確認無訛，仍發生一部上訴之法律效果。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。
卷查，上訴人於民國112年8月14日提起第二審上訴，所具「刑事聲明上訴狀」固記載：就原判決之「全部」提起上訴，以及其於同年9月5日所提2份「刑事上訴理由狀」雖載明「附帶一提……被告匯兌金額是否確實達1億元以上，不無疑義」、「仍待被告整理相關資料後再一併主張」等語。惟第一審判決係論以被告合計2罪，此所謂「全部」之語意，包括就2罪均提起上訴，尚非必然兼及犯罪事實、罪名及刑度等事項，而上訴理由所載各節，亦非判斷上訴範圍之絕對標準。以原審於同年10月16日進行準備程序時，被告之原審辯護人表明：「我們針對量刑部分上訴」；被告陳稱：「我僅就刑度上訴，犯罪事實及沒收部分均不爭執」各等語，有該準備程序筆錄之記載可按 （見原審卷第104、105頁）。又原審審判長於同年12月5日審理期日訊問：「上訴之要旨」，被告係陳稱：「判太重，請給我緩刑機會」；其原審辯護人均表示：「論告時表示意見」各等語。審判長為確認被告上訴之範圍，進而闡明：「依照上訴理由狀及被告之陳述所載，被告對於本案提起上訴最主要是針對量刑部分提起上訴，不及於其他部分，是否如此？」被告及其原審辯護人均陳稱：「是的」。被告於原審辯護人在場輔助下，既明示僅就刑之一部上訴，審判長因而諭知：「被告僅針對原審科刑部分上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，被告上訴範圍不及於原審判決其他部分，本案係以原審認定之事實及論斷之罪名為審判基礎，本院僅就原審科刑部分進行審理，不及於其他部分」之旨，而被告及其原審辯護人均未有異議等情，有審判筆錄之記載可稽（見原審卷第200、201頁）。原審因認被告已明示僅就刑之一部為上訴，自屬有據。不因被告先前所具書狀記載「全部」提起上訴，以及指稱：匯兌金額是否確實達1億元以上等語，暨於量刑辯論時，被告之原審辯護人提及第一審判決認定犯罪情節有誤等語，致受影響。再者，原判決已說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而上訴人明示僅就第一審判決關於刑之一部，提起上訴，而不包括第一審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名，依刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就第一審判決之量刑，進行審理，其他部分則非審理範圍之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶以原判決未審理犯罪事實為由，任意指摘：原判決有已受請求之事項未予判決之違法云云，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡刑事訴訟法第379條第7款規定「依本法應用辯護人之案件或
已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」，係保護被告訴訟上辯護倚賴權及受公平審判之權。此所謂未經辯護人到庭辯護，係指依刑事訴訟法規定，應有辯護人到庭為被告辯護之案件，辯護人未經到庭辯護，或雖經到庭而未盡其忠實辯護義務(即辯護人所提供之辯護係實質、有效之辯護)。至於是否為非實質之辯護，應由被告具體指出辯護人之辯護行為有瑕疵，致未發揮辯護人應有功能，嚴重影響審判公平，審判結果亦因而有疑。若於審判期日已到庭為被告以言詞辯護，並明確陳述辯護之意旨而為被告詳盡其忠實辯護之職責，而使被告獲得辯護人之有效協助防禦者，既無剝奪被告憲法上所保障之訴訟防禦權及其對辯護人倚賴權之行使，即顯然於判決不生影響，自非屬上開所稱之違背法令。
卷查，被告之原審辯護人於原審提出「刑事上訴理由狀」、「刑事辯護意旨狀」；於原審進行準備程序、審理時均到庭為其辯護，且主張被告所犯之罪應依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以及依刑法第74條規定為附負擔之緩刑宣告；於原審審判長訊問卷內證據之證據能力及證明力之意見，以及提問與曉諭辯論時，原審辯護人亦一一陳述、表示意見，並為事實及法律上之辯論，詳予陳明被告應適用上開酌減其刑及緩刑規定之理由。又被告雖為越南歸化我國之人民，然其於庭訊時均能理解審判程序之進行，並適時為自己提出辯護，請求宣告緩刑及勿延長其出境出海之限制。被告應無溝通困難，亦無就日常生活用語理解與常人不同之困擾等情，有各該書狀及筆錄在卷可參(見原審卷第19至31頁、第103至116頁、第199至211頁)。被告之原審辯護人既均已到庭為被告就相關犯行之量刑是否合法妥適，而為辯護，即與上開規定辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法情形不同。又刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑」。係指行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。而依第一審判決認定之犯罪事實：被告係明知其非銀行業，依法不得從事國內外匯兌業務，猶且為之等情，縱其不知規範匯兌法律之名稱，亦不符上開規定。原判決未贅予說明其無刑法第16條規定適用之理由，並不影響判決之結果，難謂有理由不備之違法可言。又原判決已詳述被告所犯2罪，各處有期徒刑3年8月、1年10月，合併定應執行有期徒刑4年10月，不符宣告緩刑之要件。此部分上訴意旨猶任意指摘：
被告於原審未獲實質辯護，原判決遽認定被告犯罪事實，違反刑事訴訟法第379條第7款規定云云。係以自己之說詞，漫指原判決違法，並非上訴第三審之合法理由。
㈢刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決說明：被告所犯銀行法第125條第1項前段(非法經營銀行業務)之罪、同條項後段(非法經營銀行業務，其犯罪所獲取之財物達一億元以上)之罪，經依同法第125條之4第2項前段規定減輕其刑後，已調整其處斷刑。又以被告先後2次從事地下匯兌犯行，其時間長達1年4月餘，辦理匯兌金額合計1億3,436萬5,944元。且被告於111年8月8日為警查獲匯兌犯行後，竟另行起意，而於同年月25日起，再從事匯兌犯行，於同年10月21日再次為警查獲等情。已見其主觀惡性、客觀犯行難認有何特殊之原因與環境，倘科以減輕其刑後之最低法定刑，有情輕法重、情堪憫恕之情狀，於客觀上不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。又個案案情不同，尚難以他案之判決結果，據以指摘原判決違法。上訴意旨猶任意指稱：原判決未酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，被告上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
乙、范金東部分：按被告之法定代理人或配偶，依刑事訴訟法第345條規定，固得為被告之利益獨立上訴，惟依同法第349條前段規定，上訴期間為20日，自送達判決後起算。而依同法第227條第1項之規定，被告之配偶並非刑事判決應受送達之人，則其上訴及在途期間之計算，應以被告收受判決之日及其所在地為標準。
本件被告因違反銀行法等罪案件，經原審判決後，於112年12月26日合法送達予被告(由其同居人代收)，有送達證書附卷可按，其上訴期間20日，經扣除在途期間5日，截至113年1月20日本已屆滿，惟當日為周六、翌日為周日均屬休息日，展延至同年月22日屆滿。乃上訴人即被告之配偶范金東延至113年4月16日，始提出「刑事補提上訴理由書㈡」，並載明：「以被告即上訴人之配偶（范金東）適格，謹依法提起第三審上訴事」，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 5 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 113 年 9 月 9 日