最高法院刑事判決113年度台上字第1483號上 訴 人 賴俊銘
選任辯護人 蔡松均律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月13日第二審判決（112年度上訴字第2942號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第22657號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人賴俊銘有原判決事實欄所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於此部分（即其事實欄一、㈢）論處上訴人罪刑及定應執行刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處其犯殺人未遂（尚犯意圖供行使之用而攜帶兇器對於公務員依法執行職務時施脅迫）罪刑及為相關沒收之宣告（上訴人另犯非法持有非制式手槍、攜帶兇器竊盜、意圖供行使之用而攜帶兇器妨害公務等罪〔即第一審判決事實欄一、㈠、㈡、㈣、㈤〕部分，均經第一審判處罪刑確定）。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、上訴意旨略以：原判決認定上訴人持槍朝警員蔡昱德上半身扣扳機擊發之事實，僅以被害人即蔡昱德之單一指述為唯一證據，且未釐清上訴人所持手槍內是否裝有子彈、手槍有無開保險、槍枝是否上膛與上訴人是否扣下扳機等事實。蔡昱德並未看見或聽見上訴人於拉滑套後有掉出子彈或彈殼，亦未見其有開保險的動作，現場復無火藥味，足徵手槍內並未裝填子彈。上訴人之右手手指殘缺，僅有兩指節，使用槍枝甚為不便，案發時僅持未裝子彈之槍枝嚇阻，以躲避警方查緝，未扣下扳機，無殺人之意，卷內事證亦無法證明其有殺人行為。原判決僅憑蔡昱德之指述及現場遺留彈殼1個，憑以回推事發經過，而為其有罪之認定，違反一般經驗、論理法則，亦悖於證據法則、無罪推定原則及罪疑唯輕原則，有調查未盡、判決不載理由及所載理由矛盾之違法等語。
四、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人坦承其不服警員蔡昱德盤查追捕而逃至桃園市桃園區安東街、鎮東街口時，自其側背包取出具殺傷力之非制式手槍對蔡昱德威嚇，嗣逃至同市區復興路96號旁巷道，又繼續持槍並拉滑套，使蔡昱德及其他趕赴支援的警員不敢靠近後逃逸，嗣經警拘提上訴人並扣得該手槍（含彈匣）、子彈6顆等物之供述，綜合證人蔡昱德之證述及其職務報告，酌以所列桃園市政府警察局桃園分局偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器錄影畫面擷圖、照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書等相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，本於事實審法院採證認事或職權推理之作用，詳敘憑為判斷如何得認上訴人係基於不確定之殺人故意，有持上開手槍朝蔡昱德扣扳機，惟卡彈未能擊發之殺人未遂犯行，並對於上訴人所辯其當時背包內有放置手槍及子彈，但未將子彈裝填於槍內，僅持槍對蔡昱德威嚇，未扣扳機開槍，無殺人行為等辯解，如何委無可採，亦依調查所得，敘明：蔡昱德已證稱其追緝上訴人至安東街與鎮東街口，兩人距離不到2公尺，上訴人即取出手槍對其開槍，但未擊發成功，其有聽到扳機擊錘敲到子彈「咖」的一聲，嗣追緝上訴人至復興路96號旁巷子而對峙，上訴人即拉手槍滑套後逃逸，嗣於該處扣到彈殼1個等語明確，所述近距離對峙之情，核與監視器錄影畫面截圖相符，上訴人亦坦承案發處遺落之彈殼為其所有，可能係其拉滑套時掉出。參酌蔡昱德證述槍枝要上膛後，扣扳機才會發出聲響，上訴人扣下扳機沒有擊發的原因有可能係未上膛，亦可能係卡彈，上訴人在復興路96號旁邊巷子對峙時拉了一次滑套，現場遺留一個彈殼，若係卡彈，拉滑套應會使該彈殼退出掉落，若未上膛應該不會有那個彈殼等詞，佐以上訴人自承係自網路同時購入改造手槍及子彈7顆（即包含遺留現場之彈殼1個及為警查扣子彈6顆），衡情所購入者應為完整未擊發之子彈，不致有人願意購買殘餘彈殼，其事後為警查扣槍彈之照片，顯示槍、彈並未分離（即子彈均裝填於彈匣內），及上訴人第一次遭逢警員時，確有扣扳機欲擊發子彈之動作，嗣第二次遭警員追至時，又拉滑套使卡彈退出，因而掉落彈殼。足認上訴人案發時所持手槍內確裝有子彈並卡彈而擊發未果，否則僅須重複先前扣扳機之動作即能達嚇阻效果，應無後續拉滑套欲排除彈殼之必要。並就上訴人所為其手指殘缺，無法扣扳機，及嗣於拉滑套後未再次扣下扳機，足認其自始未有殺人之不確定故意等詞之辯解，說明如何不足採納之理由。所為之論列說明，俱有卷內資料可資佐證，核與證據法則無違，亦未違背經驗法則與論理法則，更非僅憑蔡昱德之指證，無補強證據，即為不利於上訴人之認定。上訴意旨就原判決已說明指駁之事項，任憑己意重為爭執，指摘原審證據調查職責未盡，有採證違法及判決理由不備或矛盾之違法，顯非適法之第三審上訴理由。㈡蔡昱德所證：如果是制式手槍跟制式子彈的話，排除卡彈，
拉動滑套，會掉出完整的子彈等語，固與原判決認定上訴人拉動滑套後，僅掉出彈殼之情未合。然原判決係依憑蔡昱德之證述、上訴人供承有拉滑套及遺落現場之彈殼為其所有，認定上訴人有持裝填子彈之手槍對蔡昱德射擊，惟卡彈未擊發，嗣於拉滑套時彈殼脫落之事實，復以蔡昱德證稱其無法確認一般改造槍枝性能情形等情，說明無從依憑蔡昱德關於制式槍彈排除卡彈情形之證述，推估上訴人所持用非制式手槍之狀態，亦無從執以為有利於上訴人之認定。原判決此部分所為論斷，與一般經驗、論理法則尚屬無違，亦非任意推論上訴人之犯行。上訴意旨指摘原判決逕以蔡昱德證述制式槍彈於排除卡彈、拉動滑套後會掉出完整子彈等語，反面推論非制式手槍所掉出者，非為完整子彈而僅有彈殼，遽為不利於上訴人之認定，而屬違法，依前說明，殊非適法之第三審上訴理由。至蔡昱德雖證稱未見上訴人拉滑套時有掉出子彈或彈殼，現場未聞到火藥味，亦無印象有見上訴人開啟保險並上膛等語。然觀諸蔡昱德追緝上訴人之過程甚為危急，彈殼或子彈體積甚小，蔡昱德未必能於上訴人拉滑套時注意彈殼脫落情形；參以蔡昱德所證及第一審法院勘驗監視器錄影畫面製作之勘驗筆錄與截圖，上訴人確有將手伸入背包內之動作，旋取出手槍指向蔡昱德並扣下扳機，自無法排除上訴人係於取出手槍前或躲避警員追緝期間，將槍枝上膛、開啟保險之可能。又上訴人雖扣扳機，然未真正擊發，因而未有火藥燃燒爆炸之情，亦與事理無違。原判決就前開各節，固未說明，惟無礙於其對上訴人所犯殺人未遂罪之認定，於判決結果不生影響。上訴意旨執以指摘，主張無證據證明上訴人所持槍枝係開啟保險與上膛之狀態，應為有利於其之認定，原判決論處其殺人未遂罪刑，顯屬違法等語，仍非上訴第三審之合法理由。
五、以上及其餘上訴意旨，均係就原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，指為違法，並仍為事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 113 年 5 月 22 日