最高法院刑事判決113年度台上字第1504號上 訴 人 黃威融選任辯護人 陳志峯律師上 訴 人 黃詣富（原名黃聖祥）
徐洛琦共 同選任辯護人 陳俊隆律師上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月10日第二審判決（112年度上訴字第3484號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第267、311號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人徐洛琦共同犯傷害致人於死罪之科刑判決，改判仍論徐洛琦共同犯傷害致人於死罪（相競合犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及同法第354條毀損罪）處有期徒刑7年6月，並諭知沒收；又維持第一審論處上訴人黃威融、黃詣富（下與徐洛琦合稱上訴人3人）共同犯傷害致人於死罪（黃威融相競合犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪及同法第354條毀損罪；黃詣富另相競合犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及同法第354條毀損罪），各處有期徒刑9年、8年6月並宣告相關沒收之部分判決，駁回檢察官及黃威融、黃詣富此部分各在第二審之上訴，已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。至第一審就上訴人3人不另為不受理及不另為無罪諭知部分，因檢察官並未提起第二審上訴已確定在案，原判決主文第1項記載「原判決關於徐洛琦部分撤銷」，雖用語有欠精準，然尚不影響原審僅就第一審判決所論處徐洛琦之罪刑部分諭知撤銷改判之判決主文本旨，附此敘明。
三、上訴人3人上訴意旨略以：㈠黃威融部分：原判決未說明如何認定其有在同一場域與其他
共犯參與逞兇鬥狠、在旁助陣之證據及其認定之理由，且未明白記載其參與謀議之犯意內容、劉○祥逾越共同基本犯罪而持刀砍殺被害人賴世偉致死之因果關係、及其未預見死亡結果而有違反注意義務等事實，然後於理由內說明所憑之依據，即為對其不利之判決，有判決理由不備之違法。
㈡黃詣富、徐洛琦部分：其2人僅有用棍棒毆打的主觀認識，並
無持刀砍人之故意或默示同意。劉○祥係由張○騰所邀集參與，持刀揮砍前並未告知他人，亦未獲他人指示，且下手時間短暫，在場之人均不及阻止。原判決引用上訴人3人之相關供述，卻未審酌在場之人事先已經告知不要持刀砍人等情，遽謂其等未為制止或防免之行為，應就持刀砍人所造成之死亡結果負責，違反無罪推定、有疑惟利被告及認定犯罪事實須憑證據等法則，復未將其他到場之黃正賢、楊益楷、李秉倫、林東佑、蕭宇呈、鄭柏誠、陳冠霖、凃慶源、許聖楠、潘冠廷、鄭允碩（下稱黃正賢等11人）同列為共犯，有判決理由不備及矛盾之違法。又劉○祥乃持刀砍殺被害人之關鍵人物，其所涉殺人案件另經判決在案，原審未調取相關卷宗資料，釐清本件有無共同之犯意聯絡與行為分擔，併有證據調查未盡之違法等語。
㈢徐洛琦另以原判決未審酌其非首謀，亦未實際持刀攻擊被害
人，而與本件死亡結果並無直接關聯，復與被害人家屬成立調解，四處借款湊齊款項一次給付予被害人家屬，且調解筆錄載明「賴世偉家屬請求法院對徐洛琦從輕量刑，並依照刑法第59條再酌減其刑，若符合緩刑規定，同意給予」等情，未依刑法第59條規定酌減其刑，或再開辯論以予徐洛琦及被害人家屬陳述科刑意見，所處有期徒刑7年6月僅較第一審略減1年，而重於未與被害人家屬和解，且經論以殺人罪之劉○祥所處有期徒刑5年（應為有期徒刑7年之誤）之刑度，有違罪刑相當、比例及修復式司法等原則。
四、按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上所認為確定之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。次按，有罪判決所認定之事實而應記載於判決書者，乃指與論罪科刑之適用法令有關之事實而言，是關於犯罪經過之敘述，如非構成犯罪事實之要素，而與犯罪同一性之辨別無關，本非絕對必須記載，既不屬於必要記載之事項，自亦非理由所應敘述之範圍，則判決書僅約略記載或認定與事實略有出入，既於判決無影響，即不能指為違法。復以共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等共同犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。又加重結果犯乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。就基本犯罪而言，為故意犯；對加重結果而言，則為過失犯。而共同正犯在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，均負全部責任，至於各共同正犯間就加重結果之發生應否負責，端視其本身就此加重結果有無過失為斷。
五、原判決已說明係綜合上訴人3人部分不利於己之供述，證人即直接或輾轉經上訴人3人邀集前往參與前開行為之少年張○騰、劉○祥（名字均詳卷，張○騰經另案判處共同犯傷害致人於死罪刑，劉○祥經另案判處犯殺人罪刑確定）及梁興暐、郭仲棠、童玉崎（均經另案判處意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑確定）、遭攻擊受傷之范志瑋、黃軍几（原名黃冠諭）及郭豈宏（以上3人均於第一審撤回傷害告訴）、受損車輛使用人黃琮翰、林奕辰與徐信崧等人之證言，佐以卷附監視錄影畫面截圖、現場及車輛毀損照片、桃園市政府警察局蘆竹分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、相驗筆錄、敏盛綜合醫院診斷證明書、病歷資料、解剖筆錄、臺灣桃園地方檢察署相驗屍體證明書及檢驗報告書、相驗及解剖照片、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書及扣案之鋁棒1支等證據資料，相互印證、斟酌取捨後，經綜合判斷而認定上訴人3人前開傷害致人於死犯行。並說明黃威融係因張○騰欲退出幫會而遭毆打之事，與被害人賴世偉相約在民國109年7月1日21時談判，而邀集黃詣富、徐洛琦、張○騰及經輾轉受邀之劉○祥等數十人前往談判地點幫張○騰「討回來」，而在○○市○○區○○○路000巷00號海湖國民小學先行集合，由不詳姓名之人發放棍棒、西瓜刀等兇器後，前往約定地點附近之○○市○○區○○路00巷口龍來海釣場附近之彩虹橋下停車場等待對方到場，基此，上訴人3人顯就所糾集前往之眾人將持兇器施暴而為傷害、毀損等犯行已有謀議且知悉相關器械情形。復載敘本件多人持棍棒、西瓜刀等器械鬥毆、打砸所形成之暴力威脅情況與攻擊狀態，已波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，使公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受；其場面混亂容易失控，且持西瓜刀揮砍，可能傷及要害，造成死亡之結果，亦為一般具有通常社會智識經驗之人所得共同認知，且為上訴人3人主觀上得以預見，則上訴人3人輕忽前揭傷害行為之嚴重性，雖主觀上疏未注意及此，然依前述相約談判及聚眾前往過程，與劉○祥在場吆喝發現被害人後，徐洛琦、張○騰、劉○祥即予包圍並持棍棒毆打，續由劉○祥持西瓜刀揮砍，致被害人受有棍棒擊打瘀傷與銳器切砍傷倒臥血泊之中，終因肩頸部遭砍傷而大量失血造成低血容性休克，送醫不治死亡等情狀，上訴人3人均具有共同致被害人成傷之傷害犯意聯絡及行為分擔，且對被害人死亡加重結果之發生，客觀上均有所預見，所為亦與被害人死亡結果具有相當因果關係，同負加重結果之責，均應負傷害致人於死罪責。並依上訴人3人攜帶兇器聚眾施強暴犯行所擔當之角色，說明黃詣富、徐洛琦均有參與下手實施強暴犯行，就此部分與在場下手施強暴行為之其他人為共犯；黃威融抵達本件衝突發生之同一場域，即前述龍來海釣場附近後，尚無證據足認有下手實施強暴之具體行為，僅就其首謀行為成立正犯等旨。另就上訴人3人否認傷害致人於死犯行，辯稱劉○祥所為已逾越先前所說不要持刀砍人之犯意聯絡範圍；黃威融並稱其並未抵達現場，只在下車後不久，見到眾人散去即返回車上離開；黃詣富、徐洛琦辯稱劉○祥持西瓜刀攻擊被害人之行為時間短暫，未即阻止等辯詞，如何均與上開事證不符而不足採信，其等原審辯護人所為辯護，如何皆仍不能作為有利之證明，及卷內其他有利於上訴人3人之證據，如何俱不能採納各等旨，亦逐一於理由內予以說明、指駁甚詳。所為論斷，均有卷存事證足憑，乃原審本諸事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，據以認定上訴人3人之上開犯行，並無認定事實未憑證據、證據調查未盡或判決理由欠備、矛盾之違誤，自不容任意指摘為違法。況於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，上訴人3人均在庭由原審辯護人答稱：「無」，原審認本件犯罪事證已明，未再為其他無益之調查及論述，尚無調查未盡、理由不備之違誤可言。至本件經邀集前往之黃正賢等11人（均經不起訴處分確定）是否參與助勢或有下手實施相關犯行等事實問題，與上訴人3人之判決結果不生影響，且原判決已記載黃正賢、楊益楷、李秉倫、鄭柏誠、凃慶源、潘冠廷、鄭允碩等人均不知情，黃詣富、徐洛琦執此指摘原判決違法不當，自非合法上訴第三審之理由。
六、關於刑之量定及刑法第59條之適用，均係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又不同被告之犯罪情狀與行為人情狀等量刑因子有異，無從比附援引，以其他個案之量刑結果拘束本案，而指摘量刑不當。原審依前揭規定，就徐洛琦所犯本件傷害致人於死之犯行，已以行為人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀後，說明第一審判決對徐洛琦科刑時，未及斟酌其與被害人家屬達成和解，且如數給付和解金，且經被害人家屬表示不再追究等情狀，因而撤銷第一審對徐洛琦量處有期徒刑8年6月之科刑判決，改判量處徐洛琦有期徒刑7年6月。核其刑之量定，已實質審酌徐洛琦與被害人家屬成立調解及履行賠償之犯後態度與被害人家屬之科刑意見，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，且與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，乃將其參與情節及調解賠償之犯後態度，與被害人家屬表示之意見等有利於徐洛琦之科刑事實，列入該罪之量刑審酌事由，而未依前開規定酌減其刑，並無不合，縱未說明不適用刑法第59條酌減其刑之規定，亦不違法。
七、綜合前旨及上訴人3人其他上訴意旨枝節所指，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件關於攜帶兇器聚眾首謀、下手實施強暴及傷害致人於死部分之上訴，皆違背法律上程式，均應予駁回。前開得上訴第三審部分既從程序上予以駁回，與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之毀損罪（第一、二審均有罪）部分之上訴，即無從適用審判不可分原則一併加以審究，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 11 日
刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進法 官 周盈文法 官 陳德民法 官 劉方慈本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 113 年 9 月 18 日