最高法院刑事判決113年度台上字第1823號上 訴 人 許瑞琪選任辯護人 趙元昊律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月28日第二審判決（112年度上訴字第4039號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第35875、37414、37416號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人許瑞琪有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決（含第一審判決附表三編號1、2、4至11、17、23所示沒收），改判仍論處共同製造第三級毒品罪刑，並諭知相關沒收之判決（關於此部分尚涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，係屬誤會；另關於扣案如原判決附表〈下稱附表〉一編號2所示之毒品咖啡包201包部分，涉犯製造第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，均不另為無罪諭知）。已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由暨量刑之裁量理由。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人就張鎧麟交付之4-甲基甲基卡西酮放在咖啡包中，並
加入果汁粉，僅摻雜毒品以外物質，並非混合其他毒品，所為與製造定義不符。原判決認定其所為係製造毒品，是否妥適，請再酌。
㈡上訴人於民國110年9月24日遭警帶回新北市政府警察局海山
分局時，案外人張○杰為保護上訴人而對員警聲稱係其包裝咖啡包，上訴人經飭回後，心中懊悔，於再接獲檢方傳票後到庭向檢察官說明自己之犯行，檢察官尚質疑上訴人是否確為包裝毒品之人，事後才確認張○杰與本案無關，上訴人確實係包裝毒品之人。原判決以搜索票之受搜索人為上訴人而認不符自首要件，未釐清搜索地址乃上訴人住處之故，自有再推敲之必要。㈢上訴人因疫情失業，同案被告張鎧麟以幫忙包裝咖啡包可獲
取相當報酬而遊說上訴人，因一時失慮而罹重典，惟其犯罪時間短，咖啡包毒品純度低，所生危害有限，與以販賣毒品為目的而大量製造或包裝之大盤或中盤不同。原判決未適用刑法第59條規定，顯然有誤。
四、經查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又毒品危害防制條例所規範之製造行為，係指行為人利用各種原、物料予以加工，製作成具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，所採取之一連串接續加工之舉措，並為使毒品更適於販賣、施用，而於製品初步完成後，復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，均應屬製造行為之一環，為該製造毒品行為所涵攝。
原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，已敘明如何認定上訴人有事實欄所示犯行之所憑證據及得心證之理由。並說明：上訴人藉由將第三級毒品4-甲基甲基卡西酮添加一定比例果汁粉之加工調配製程，以達除臭增香、改善該毒品外顯特性或感官體驗功效之功能，更便利他人購買施用，使該毒品更具有購買性，應認所為屬毒品危害防制條例第4條所稱之製造行為。至上訴人所舉本院另案110年度台上字第521號判決及其他相類判決意旨，因本件事實與另案事實不同，無從比附援引，且另案亦認為倘行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，亦成立「製造」毒品罪等旨。所為論斷，與經驗法則及論理法則俱屬無違。上訴意旨㈠指摘原判決認上訴人所為係製造毒品，尚值斟酌云云。核屬事實審法院本於職權之行使，對於法律解釋適用之結果，自非適法之第三審上訴理由。
㈡刑法第62條之自首，係以行為人對於未發覺之罪，向該管公
務員申告犯罪事實，並接受裁判為其要件。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。如職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。原判決理由二、㈢、⒉已載敘員警依案由為「毒品危害防制條例」，受搜索人為「許瑞琪」之搜索票，於110年9月24日搜索查扣附表三編號1所示毒品咖啡包198包、編號2、4至6、7、9、11所示毒品原料、製毒工具等物，已有確切證據足以懷疑上訴人涉嫌製造毒品，上訴人（於初次警詢時）雖否認犯行，員警已依拍得上訴人於住處交付疑似毒品予同案被告丁志宗之畫面質疑上訴人，而同案被告張鎧麟亦於搜索翌日供稱，於8月7日曾將1台封膜機轉交給「KITTY」之上訴人，檢察官於同年11月17日向第一審法院聲請延長羈押張鎧麟時，已於延長羈押聲請書上載明上訴人與張鎧麟等人共同製造第三級毒品等情，張鎧麟於延長羈押訊問時亦坦承上情不諱，足認上訴人於110年12月6日經檢察官訊問而坦承本件犯行前，偵查機關已有確切證據足以懷疑上訴人為犯罪嫌疑人，自不符合自首要件等旨。所為判斷說明，於法有據。是以，無論搜索地址是否為上訴人住處，均無礙於上訴人不符自首要件之認定。上訴意旨㈡以原判決未適用刑法第62條規定減刑違法，並非合法之第三審上訴理由。
㈢刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般
同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。
原判決已敘明上訴人遭查獲時，除扣得附表三編號1所示毒品咖啡包198包外，尚有附表三編號6、7所示未完成製造之第三級毒品原料，且上訴人一度推諉係張○杰所為，而其犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，雖上訴人因疫情失業，方參與本件犯行，扣案毒品純度不高，犯行短暫，並非大量製造毒品之大盤、中盤商，此於法定刑度內審酌上情即足以反應該等量刑事由，尚無情輕法重之情狀，自無刑法第59條規定之適用。
經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指為違法。
五、以上及其餘上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，或係就事實審法院採證認事職權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪法 官 黃斯偉法 官 劉方慈法 官 李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 113 年 5 月 22 日