最高法院刑事判決113年度台上字第1840號上 訴 人 吳旻峻選任辯護人 李菁琪律師
諶亦蕙律師邱鼎恩律師上 訴 人 許耀中選任辯護人 黃博彥律師
陳世宗律師上 訴 人 張瑋宸選任辯護人 謝沂庭律師
鄭皓軒律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月24日第二審判決（112年度上訴字第4988號，起訴及追加起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第3199號、111年度軍偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、本件原審審理結果，認定上訴人吳旻峻、許耀中、張瑋宸（下稱上訴人3人）有如原判決所載之犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯，各從一重論處其等共同運輸第二級毒品（均尚犯共同私運管制物品進口）罪刑及為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
參、上訴意旨略以：
一、吳旻峻部分㈠四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinols、THCs，以下或稱THC
）於毒品危害防制條例（下稱毒品條例）中已明確規範應以其製品中含四氫大麻酚超過10ug/g（10ppm）者，方為該條例第2條附表二第155項之第二級毒品。原審未針對本件扣押物進行四氫大麻酚容量比值之鑑定，有調查未盡之瑕疵。吳旻峻固自白犯罪，惟所運輸之包裹是否為我國法律規範之毒品，尚非無疑。本案客觀事證尚有成立較輕罪名（如輸入禁藥等）甚或無罪之可能。原判決遽論處其運輸第二級毒品罪刑，違背罪疑唯輕之法理。
㈡大麻具高度醫療價值，本質上與一般第二級毒品不同，對社
會之危害甚輕。惟我國法制於規範之初即未能正確評價，亦未能依國際趨勢與大麻性質進行滾動檢討修正，仍列為第二級毒品，即有賴法院於個案中依刑法第59條規定，給予適當之彈性處理。原判決未具體審酌大麻此種物質之可非難性，未酌減其刑，有調查未盡與理由不備之瑕疵。
二、許耀中部分㈠本件係因美籍男子Trinn Hatch具製造HHC（Hexahydrocannab
inol，即六氫大麻酚）物質之能力（按：六氫大麻酚〔HHC〕原非列管之毒品及管制藥品，係於上訴人3人行為後及原審判決後，始經行政院民國113年7月16日院臺法字第1131018680號、113年8月2日院臺衛字第1131020905號公告增列為第二級毒品及第二級管制藥品），Trinn Hatch向許耀中保證不含THC等違禁物質，並提供科學檢驗報告參考，許耀中確認HHC非我國查禁之毒品或管制藥品後，始予訂購，無犯罪之故意。HHC尚無正式之商業包裝，故Trinn Hatch將之裝於橄欖油瓶，同包裹內之護理產品係欲贈予許耀中之家人，至申報金額多寡則純係節省進口稅金成本之考量。均無從推論許耀中有運輸大麻之故意。
㈡本件扣押物所含THC及CBN（Cannabinol，即大麻酚）等成分
之含量如何？涉及許耀中是否具輸入毒品不確定故意之認定。法務部調查局（下稱調查局）之函文既已證實扣押物檢出高含量HHC成分，自應依許耀中之聲請，針對HHC之含量再為適當之檢驗或函詢。原審逕以扣押物含有大麻毒品成分，即認無此調查之必要，有調查未盡及判決理由不備等違誤。
㈢證人Trinn Hatch之證詞足以影響許耀中主觀上是否有本件犯
罪故意之認定，具調查之必要性。許耀中已於原審多次聲請傳喚Trinn Hatch，其亦表明有作證意願。原審以許耀中與Trinn Hatch往來之電子郵件內容，先入為主認定該證人之證詞無可信性，而不予傳喚，違反「證據預先評價禁止原則」，且悖於無罪推定原則，非僅侵害許耀中之訴訟防禦權，且有調查未盡、判決適用法則不當之違法。
㈣許耀中供出毒品來源時，偵查機關尚未有何調查或偵查之作
為，若認許耀中成立本件犯罪，亦應予其減刑之優惠。原判決未慮及此，僅以偵查機關回復係依吳旻峻之供述查獲張瑋宸等人，而否定符合減刑要件，適用法則顯有不當。
㈤本件扣押物經鑑定僅有微量THC等大麻萃取物，商業價值有限
，且未流入市面。許耀中無毒品前案，僅一時失慮，居間協助處理本件檢驗事宜，未獲取利益。實屬情輕法重，可堪憫恕。原審未依刑法第59條規定酌減其刑，於法有違。
三、張瑋宸部分㈠原判決事實欄一方面認定其因入伍服役，無實際經手收領包
裹，理由內又以其應核實申報標明進口物品之成分，而認其所持係進口合法HHC之辯解非真。顯有矛盾。
㈡本件並非必須透過監禁方式對其施以懲戒及矯治，宣告緩刑
亦能達改善自新之效，入監服刑反不利於改過遷善。原判決未審酌上情，未對其宣告緩刑，有適用法則不當之違誤。
肆、經查：
一、證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，如其判斷，並不違背經驗、論理法則，即不容指為違法，執為適法之第三審上訴理由。原判決敘明如何依憑吳旻峻之自白、許耀中與張瑋宸之部分供述、通訊軟體對話紀錄、法務部與調查局之鑑定書、函及卷內相關證據資料，可認許耀中向Trin
n Hatch訂購，而由上訴人3人共同自美國運輸進口來臺之扣押物，含有四氫大麻酚（THCs）及大麻酚（CBN）等大麻特有生物鹼成分，屬大麻萃取物，為毒品條例之第二級第24項毒品大麻。並說明：依上訴人3人於群組之對話內容，可徵其等知悉大麻係我國法律禁絕之違禁物及毒品，且製造HHC之過程可能會產生THC，乃自行上網研究相關法令規範，始於群組中就「檢測結果THCs須低於10ppm」為討論，絕非認進口之物僅含HHC單一成分。其等既乏實際進口物品係合法之相關檢測報告，即貿然購買由Trinn Hatch提供之物，且刻意用橄欖油瓶裝盛，夾雜童書、沐浴乳等物，佯以橄欖油名義進口，將該價值約6千美元之物品，以2瓶總計10美元之低價申報，非以「HHC」之名核實辦理，實屬掩人耳目而悖於常情，如何具有運輸第二級毒品及私運管制物品大麻之不確定故意等旨。已就許耀中、張瑋宸所辯其等主觀上確信進口之物為成分100％之HHC合法物質，且認「THCs在10ppm以下」於我國即屬合法，並無違法之認識及運輸毒品等犯意，應論以過失輸入禁藥罪等語，何以均不可採，詳為論述、指駁。所為論斷說明，俱有卷內資料可憑，且無悖於經驗、論理法則。吳旻峻及許耀中之上訴意旨，仍就所運輸者是否為毒品及有無犯罪故意為爭執，對原審採證認事職權之行使、取捨證據之結果及原判決已說明之事項，依憑己見，而為指摘，均非上訴第三審之合法理由。
二、原判決事實係認定上訴人3人共同基於前述之不確定故意，由許耀中與Trinn Hatch聯繫，吳旻峻、張瑋宸則提供收件人資料，嗣因張瑋宸入伍服役，無法經手處理包裹，遂由吳旻峻、許耀中負責後續運送及收貨事宜。其理由則敘明：吳旻峻與許耀中曾告知張瑋宸東西即將進口，可放心去當兵，剩下的交由其等處理。張瑋宸在原犯意聯絡之範圍內，任憑其他人全權處理包裹之收領，由吳旻峻為名實不符之申報，因認張瑋宸所辯本件扣押物寄出時其已在服役，不知相關進口流程等語為不足採。核無張瑋宸上訴意旨㈠所稱事實與理由矛盾之違誤。執此指摘，並非上訴第三審之適法理由。
三、刑事訴訟法所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查之必要性，為法院認定事實、適用法律之基礎者而言。其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，或得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始屬之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。
㈠原判決依憑卷內相關之鑑定書、書函，說明本件扣押物檢出
四氫大麻酚及大麻酚等大麻特有生物鹼成分，屬大麻萃取物，並非單一四氫大麻酚成分，應認定為第二級第24項毒品大麻，而非第二級第155項毒品四氫大麻酚。第二級第24項毒品大麻包括大麻植物（不含大麻成熟莖及不具發芽活性之大麻種子）及大麻萃取物製品，第二級第155項毒品四氫大麻酚適用僅存單一化學成分之毒品。原判決復進一步敘明：我國列管植物型毒品，一般皆同時列管其主要精神活性物質（即導致成癮之物質），無論植物（如大麻）或精神活動物質（四氫大麻酚），因係個別列管項目，原則應獨立判斷。獨立列管之精神活性物質，因係以化學成分之方式列管，與合成型毒品相同，一般皆不會列其最低容許濃度。至於大麻中之種子及成熟莖因係廣泛應用之物質，故於列管大麻時將「成熟莖及其製品（樹脂除外）」及「種子所製成不具發芽活性之製品」兩項排除在外。大麻的成熟莖及種子，一般所含的四氫大麻酚極少，為避免因含微量四氫大麻酚而導致該兩類物質難以合法使用，另兼顧不法人士有從這兩項製品中萃取出足供濫用之四氫大麻酚的可能，故規定若以大麻成熟莖及種子製成之製品中所含四氫大麻酚不超過10ppm，即屬合法，若超過10ppm，則屬第二級第155項之毒品。上訴人3人自承未探詢而無從確認向Trinn Hatch訂購者，是否係大麻成熟莖及種子之製品，與我國法律規定該製品須由「大麻成熟莖及種子所製成，且四氫大麻酚不得超過10ppm」之合法要件不符，遑論本件扣押物係含四氫大麻酚等大麻特有生物鹼成分之大麻萃取物，屬第二級第24項之毒品大麻。縱扣押物另檢出應係人工外部添加之高含量HHC（斯時尚未經列管為毒品或管制藥品）成分，仍無礙其為第二級毒品與管制物品大麻之認定等旨。而就許耀中於原審聲請鑑定扣押物之THC含量是否超過10ppm、所含HHC成分之含量為何等節，敘明如何無調查必要之理由。經核並無不合。此部分事證既已明確，原審未為無益之調查，並不違法。吳旻峻上訴意旨㈠及許耀中上訴意旨㈡各指摘原審有調查未盡之違法，均非上訴第三審之適法理由。
㈡原判決就許耀中聲請傳喚及詰問證人Trinn Hatch，以確認本
件扣押物之製造、送驗及寄送過程一節，已說明：許耀中於前往調查局基隆市調查站（下稱調查站）製作筆錄後，旋與Trinn Hatch以電子郵件聯繫，自其等郵件內容，可見許耀中就本件扣押物性質及成分，明顯有主導左右Trinn Hatch陳述之情，已難期Trinn Hatch能就本案為出於真實之證述。而Trinn Hatch不僅未提出製造生產本件扣押物之檢驗報告，且於知悉許耀中因涉案遭調查後，始於111年5月17日以Jampha公司名義，將標示為HHC之液體1瓶（生產日期為西元2022年5月11日）送ACS實驗室檢測，所得出之檢測報告與本件扣押物無關，其檢測之公信力亦未經證實。遑論該檢測報告之受測物，有檢出微量之CBN、THC、CBD等多樣生物鹼成分。本件扣押物係第二級毒品大麻無訛，其運輸與進口之事實，亦有許耀中之供述及寄送單、申報單等可佐。上開事實均已明瞭，不論Trinn Hatch所證內容為何，均無從推翻或影響本案原有之認定，因認無詰問Trinn Hatch之必要等旨。核無許耀中上訴意旨㈢所指得為上訴第三審適法理由之調查未盡等違法情形存在。
四、毒品條例第17條第1項之適用，係以被告供述他人之毒品犯罪，經偵查或調查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，為其要件。除被告所供毒品來源之「人」確係自己犯該規定所列各罪之正犯或共犯外，尚須其所指之「事」與偵查機關人員對該人發動偵查並進而破獲之間，論理上具有先後且相當之時序因果關係，始足當之。若被告雖供出犯罪之毒品來源，然因時間先後順序等因素，無從認偵查機關係因而查獲其正犯或共犯，或根本無查獲之事實，自無該規定之適用。原判決說明：㈠許耀中雖於調查站供述張瑋宸參與本案。然吳旻峻於此之前即已供出張瑋宸，且據調查站函復確係利用吳旻峻之供述，循線查獲共犯許耀中及張瑋宸。許耀中嗣後之供述與對張瑋宸之發動偵查間並無先後且相當之因果關係。㈡許耀中供出Trinn Hatch時，吳旻峻業向調查站人員供述Tri
nn Hatch為毒品來源，且調查站人員已自扣押包裹上寄件人資料獲知該人，Trinn Hatch為外籍人士，其並未入境，未經偵查機關因而查獲。已敘明許耀中何以無上開規定適用之理由。核無違誤。許耀中上訴意旨㈣置原判決之論敘於不顧，仍就未予減刑而為爭辯，自非上訴第三審之適法理由。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。
㈠原判決說明：毒品條例第4條第2項於109年1月15日修正公布
、同年7月15日施行，提高製造、運輸、販賣第二級毒品罪之法定最低度刑為10年有期徒刑，立法意旨載明係為加強遏阻此類行為。吳旻峻事先計劃本件犯行，參與情節、程度均非輕，且所犯毒品條例第4條第2項之罪，已依同條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑；許耀中負責與Trinn Hatch聯繫購毒事宜，全程參與犯行，居於本案核心地位，犯罪情節重大。其等之犯罪均難認係出於特殊之原因與環境，客觀上並無顯可憫恕或情輕法重之情，均無從酌減其刑。已敘明何以無刑法第59條規定適用之理由。於法並無不合。
㈡大麻植物包含多種大麻素（特有生物鹼成分），最主要者為四氫大麻酚（THCs）、大麻酚（CBN）及大麻二酚（CBD）。
四氫大麻酚（此成分存在於大麻的花、樹脂及葉子中）因會影響人體中樞神經，可能產生生理成癮及相關精神疾病，故我國法律將「大麻」（不包括大麻全草之成熟莖及其製品〔樹脂除外〕及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品）及「四氫大麻酚」（包括其異構物及立體化學變體，如以大麻成熟莖及種子所製成之製品中含四氫大麻酚不得超過10ppm）同時列為第二級毒品及管制藥品。大麻二酚則因影響人體中樞神經有限，考量具有多種藥理活性及可能的醫療用途，未列為毒品管制，惟僅經醫師診斷有醫療需求者始得以專案方式作為藥品使用。相關法律，已兼顧大麻植物中所含大麻素成分之差異，考量對人體健康影響程度與使用價值等狀況，為不同之規範與管理。自難謂大麻一概具有高度醫療價值，本質及可非難性與一般第二級毒品不同，且因現行毒品條例第4條之罪未就大麻另作區別規範，即均有透過刑法第59條規定調整該罪法定最低度刑之必要。吳旻峻上訴意旨㈡及許耀中上訴意旨㈤，就原審裁量職權之行使及原判決已斟酌說明之事項，以自己之說詞，或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
六、緩刑之宣告，須受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有以暫不執行為適當之情形者，始得為之。原判決已敘明本件對張瑋宸所宣告之刑已逾有期徒刑2年，與上開要件不符，無從依其請求宣告緩刑。張瑋宸上訴意旨㈡仍就原判決未予宣告緩刑為指摘，並非上訴第三審之適法理由。
七、第三審為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，資為第三審上訴之理由。吳旻峻所舉關於大麻合法化之研究論文，及許耀中提出介紹或販售HHC商品之國外網頁、線上雜誌對Trinn
Hatch之介紹、Gobi Hemp公司取得參與大麻檢測計畫之證明文件、ACS實驗室說明等資料，皆為在第三審始提出之新證據。執以指摘，均非上訴第三審之適法理由。
八、許耀中其餘上訴意旨，亦係就原審採證認事職權之行使，及原判決已說明或其他不影響於判決本旨之事項，以自己之說詞，而為指摘；或依憑己見為法律上之主張。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。
伍、依上所述，本件上訴人3人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 陳如玲法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 7 月 25 日