最高法院刑事判決113年度台上字第1926號上 訴 人 孫佩仁選任辯護人 李春卿律師上 訴 人 歐陽更生選任辯護人 鄧啟宏律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月18日第二審判決（112年度上訴字第333號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12922、15205號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人孫佩仁、歐陽更生(下稱上訴人2人)經第一審判決論處孫佩仁犯對主管事務圖利罪刑(褫奪公權1年)、歐陽更生犯公務員登載不實文書罪刑後，孫佩仁明示僅就第一審判決關於其之量刑部分不服提起上訴，歐陽更生則就第一審判決關於論處其罪刑部分不服提起上訴，經原審審理結果，維持第一審對孫佩仁科處之宣告刑及論處歐陽更生犯公務員登載不實文書罪刑部分之判決，駁回其等在第二審關於刑或罪刑部分之上訴，已分別載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由或審酌裁量之依據及理由，就歐陽更生否認公務員登載不實文書犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴人2人之上訴意旨略稱：
(一)孫佩仁部分其年事已高，除有因酒駕曾被判刑紀錄外，無其他犯罪紀錄，始終坦承犯罪且配合調查，已深切悔悟，請參酌其犯罪之方式、所生危害等一切情狀，酌情給予其緩刑宣告或依法為其他處分，用啟自新等語。
(二)歐陽更生部分
１、刑法第213條規定之公務員文書登載不實罪，係公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，「足生損害於公眾或他人」者，針對此犯罪屬性之見解，本院102年度台上字第3977號、106年度台上字第2658號、112年度台上字第2376號等判決，不論係採具體危險犯或適性犯說，均認非屬抽象危險犯，犯罪之成立，除有不實登載於公文書之客觀事實外，尚須有足以生損害於公眾或他人之危險或條件存在，事實審法院應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據以認定行為是否有侵害法益的可能性，始足當之。證人邱垂港既非臺北市殯葬管理自治條例(下稱殯葬管理條例)行政裁罰對象，縱認其有於陳述意見紀錄之公文書上為不實登載，然未損害墓政管理正確性，自不構成刑法第213條之要件，原判決引用本院90年度台上字第4406號判決「刑法第213條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護公文書之公信力；所謂明知不實事項而登載，祗須登載之內容反於事實之真實性而出於其直接故意者，即足當之」之意旨，僅以其有在陳述意見紀錄之公文書登載之內容反於事實之真實性之故意，即認該當上開犯罪，有理由不備及適用法則不當之違法；倘認原判決引用本院90年度台上字第4406號判決之法律見解於本案並無不當，則見解上顯與上開本院另3則判決就刑法第213條規定之法律見解有歧異，請將此法律爭議提交本院刑事大法庭。
２、其製作臺北市殯葬管理處(下稱殯葬處)民國105年8月9日陳其鳳陳述意見紀錄及106年1月10日邱垂港行政調查訪談紀錄(下稱本件公文書)，都是依回答如實記載；而依殯葬管理條例第5條規定，造墓業者並非申請許可修繕之義務人，且相關法規亦無裁罰造墓業者之規範，自無對造墓業者裁罰之問題，邱垂港係造墓業者本非殯葬管理條例規定裁罰之對象，縱其知情邱垂港係為陳其鳳施作修繕家族墳墓之人，亦無虛偽登載之動機。又依邱垂港之106年5月25日法務部調查局臺北市調查處詢問(下稱調詢)、陳其鳳106年5月3日調詢之錄音譯文，可證明陳其鳳於第一審、邱垂港於偵查中所為不利其之證述並不實在，有偽證之嫌。其於原審已提出李惠宗著「行政罰法之理論與案例」節錄、陳其鳳106年5月3日調詢錄音譯文、邱垂港106年5月25日調詢錄音譯文等證據聲請調查，原審未予提示調查，訴訟程序已有違法，且未予採納各該證據，亦未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。
３、依照殯葬管理條例第5條規定，造墓業者並非申請許可修繕之義務人，且相關法規亦無裁罰造墓業者之規範，自無對造墓業者裁罰之問題，原判決認其於行政調查訪談紀錄刻意隱匿邱垂港受陳其鳳委託違法修繕墳墓情事，可依行政罰法第14條規定共同裁罰造墓業者邱垂港，故認其不實登載足生損害於公眾或他人，卻又認其未裁罰邱垂港不構成圖利邱垂港使其免受裁罰利益之故意，顯有理由不備、理由矛盾之違法。
４、歐陽更生不實登載之本件公文書，非僅屬於物證，各該紀錄內之陳述紀錄實含有證人以外之人於審判外之陳述內容，原判決既未釐清其證據屬性，並予其辨明證據能力之機會，復未說明關於上開證據其中陳其鳳、邱垂港供述部分是否具有證據能力，逕採為論罪依據，自有違反證據法則。
５、其與孫佩仁為同案被告，孫佩仁被論處犯圖利罪確定，其僅被論處犯偽造公文書罪，圖利部分則無罪，就2罪之罪質、侵害之法益、法定刑度及一般評價，孫佩仁之圖利罪顯重於其之偽造公文書罪，第一審判決對其量處有期徒刑1年6月，對孫佩仁則僅量處有期徒刑1年4月，其量刑顯有評價錯置，且違反罪刑相當及公平原則等語。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定歐陽更生上開公務員登載不實文書犯行，係綜合歐陽更生之部分供述、證人陳其鳳於第一審、邱垂港於偵查之證述、殯葬處之本件公文書，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷歐陽更生任職殯葬處總務課課員，負責辦理殯葬處關於所轄墳墓修繕及起掘之查核業務，知悉邱垂港係施作陳其鳳家族墳墓修繕之造墓業，竟基於明知為不實之事項登載於職務上所掌公文書之犯意，接續於本件公文書登載與刻意隱去邱垂港係受陳其鳳委託違法修繕墳墓意旨之不實陳述內容，足生損害於公文書內容真實、正確之公信力，所為該當刑法第213條之公務員登載不實文書罪構成要件之理由甚詳，並就歐陽更生否認犯罪之辯解，如何委無可採各情，併於理由內論駁明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，論以前揭公務員登載不實文書罪，無所指適用法則不當之違法。
五、
(一)刑法第213條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件。該罪之處罰，以保護公文書之真實性為目的，祇屬登載之內容失真出於明知，即足該當。至於所謂「足以生損害於公眾或他人」，祇要客觀上為一般觀察，顯有生損害於公眾或他人之虞者，即屬相當，非以確有損害事實之發生為構成要件，有無實質受損害，並非所問。此意旨係本院就此罪所為相關判決所持一貫之法律見解。又違反行政法義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之；前項情形，因身分或其他特定關係成立之違反行政法上義務行為，其無此身分或特定關係者，仍處罰之；因身分或其他特定關係致處罰有重輕或免除時，其無此身分或特定關係者，仍處以通常之處罰。行政罰法第4條、第14條分別定有明文。是無行政法義務之人，若有證據足認其與實施違反行政法上義務行為之行為人有犯意聯絡與行為分擔之情形，仍有處罰之可能與依據。
(二)原判決事實認定歐陽更生明知其職務上製作之本件公文書上所記載關於邱垂港是否受僱於陳其鳳違法修繕墳墓之不實陳述有反於事實之真實性，足生損害於公文書之公信力；理由亦說明依行政罰法第14條之規定，若有證據足認造墓業者邱垂港與墓主陳其鳳有共同實施違反行政法上義務之行為之犯意與犯行，邱垂港仍可列為共同違法修繕墳墓之行政裁罰對象；歐陽更生明知其製作之本件公文書內所登載刻意隱去邱垂港係受陳其鳳委託違法修繕墳墓情事意旨之不實陳述，自有損公文書之公信力等情，就歐陽更生明知不實而在執掌之公文書登載之行為，且所登載之不實陳述內容，於造墓業者邱垂港與墓主陳其鳳間是否有故意共同實施違反行政法上義務行為之判斷上，就是否行政裁罰有誤裁量判斷之危險，而足以生損害於公眾，已就刑法第213條之犯罪構成要件予以明確完整之記載。而歐陽更生辦理殯葬處關於所轄墳墓修繕及起掘之查核業務，其製作本件公文書之目的自係在於調查施作陳其鳳家族墳墓修繕工作之造墓業係何人，與釐清該造墓業者是否與墓主陳其鳳間有共同實施違反行政法上義務之行為而可同列行政裁罰對象攸關，其竟於本件公文書上記載與刻意隱去邱垂港係受陳其鳳委託違法修繕墳墓意旨之不實陳述內容，除損害於公文書之公信力外，自亦影響造墓業者邱垂港行政裁罰適格之判斷，於公眾利益自有損害無訛。原判決論斷其所為該當刑法第213條之公務員登載不實文書罪，於法並無不合。至原判決理由引用本院90年度台上字第4406號判決意旨，係說明歐陽更生之行為符合刑法第213條所定「明知(直接故意)不實事項(內容反於事實之真實性)而登載」行為之要件，並非意指單以符合此行為要件即逕可論罪，而不再就其行為有否侵害法益之可能性而符合「足以生損害於公眾或他人」要件為認定，此觀諸原判決事實、理由之論敘，均直指歐陽更生登載之不實內容，如何致生公文書內容真實、正確之公信力，並影響造墓業者邱垂港與墓主陳其鳳間是否應負故意共同實施違反行政法上義務之行為之裁量判斷各情即明，是原判決仍在刑法第213條之罪非屬抽象危險犯之前提下，以具體危險犯之屬性，就該罪成立與否之認定，除有不實登載之客觀行為事實外，尚須有足以生損害於公眾或他人之危險或條件存在，並具體審酌行為當時之各種具體情況以及已經判明之因果關係，據以認定不實登載文書行為是否有侵害法益之可能性及危險，而為構成刑法第213條犯罪之論斷。歐陽更生上訴意旨１係擷取原判決片斷理由而為指摘，殊非第三審上訴之適法理由。
六、同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信陳其鳳於第一審及邱垂港於偵查之證述，參酌卷內其他證據佐證，足認真實不虛而可採之理由，以事證明確，縱未就歐陽更生所舉李惠宗著「行政罰法之理論與案例」節錄、陳其鳳106年5月3日調詢錄音譯文、邱垂港106年5月25日調詢錄音譯文等證據為提示調查或同時說明各該證據何以不能為其有利之認定，或其餘與判決本旨不生影響之相異證述如何不可採，乃原審本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，且無礙於犯罪事實之認定，與判決不備理由之違法情形有間，歐陽更生上訴意旨２並非適法之第三審上訴理由。
七、貪污治罪條例之圖利罪係屬實害結果犯之立法例，且無明文處罰未遂犯，必也圖利行為已使圖利對象因此獲得利益之法益實害結果，始足當之。至刑法第213條之公務員登載不實文書罪，雖不實登載之行為須足以生損害於公眾或他人，然所謂「足以生損害於公眾或他人」，祇要客觀上為一般觀察，顯有生損害於公眾或他人之虞者，即屬相當，並非以已發生實質損害為必要。二罪之結果要件，尚屬有間。是歐陽更生縱有不實登載文書行為，倘其所登載刻意隱去邱垂港實係受僱於陳其鳳造墓之不實事實，並未致使邱垂港因此免去應受行政裁罰利益之結果，自不能以該圖利罪相繩，則歐陽更生偽造文書之行為，自非必然亦同時構成圖利犯行。原判決對於如何認定歐陽更生登載不實公文書之行為，並未有何使邱垂港因而獲得免受裁罰利益之故意，而為其被訴圖利部分無罪之認定，已依卷內資料詳加說明。且歐陽更生於本件公文書記載相關隱去邱垂港係受陳其鳳委託違法修繕墳墓之造墓業者之不實陳述內容，僅及於邱垂港受陳其鳳委託違法修繕墳墓之人一節，而未及於刻意隱去邱垂港知情陳其鳳之行為已構成行政違法並本於共同實施之犯意聯絡而故意共同實施違反行政法上義務之行為，僅足認定其行為有致生損害於公眾法益(文書真實、正確之公信力及可能影響邱垂港是否應與墓主一同被裁罰之判斷)，主觀上尚未達圖利故意之確信，就不同被訴罪名成立與否而為不同之認定，係屬依調查證據所得證明力程度之心證而為不同判斷之結果，依上開之說明，並無何理由矛盾之情形，歐陽更生上訴意旨３係對原判決已說明事項，持憑己見而為不同評價，同非適法之第三審上訴理由。
八、刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。而文書證據，如以其物(證據物)之存在或其性狀為證據方法者，即與一般「物證」無異，可直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，該等證據祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即應有證據能力。原判決敘明歐陽更生不實登載之本件公文書，實係以該證據物之存在或其性狀為證據方法，係屬物證，且無證據足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，並經合法調查、提示，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認有證據能力等旨。而原判決引用本件公文書之內容作為認定歐陽更生不實登載文書犯行之證據，性質上係以該證據物之存在或其性狀，作為認定歐陽更生有不實登載文書犯行之證據方法，而非以該等文書陳述內容之真偽，作為認定與文書本身真實性無關之其他犯罪之證據方法，性質上自非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，原判決就此所為證據屬性及證據能力有無之說明，於法並無不合。歐陽更生上訴意旨4之指摘，非合法上訴第三審之理由。
九、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人2人之量刑，說明第一審已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘：孫佩仁始終坦認犯行，顯已悔悟之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、消極不作為手段及圖得他人不法利益之危害程度等一切情狀，依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項遞減輕其刑，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審科處所示之刑，並說明其於108年6月間因不能安全駕駛公共危險案件，經臺灣新北地方法院以108年度審交簡字第267號判決判處有期徒刑6月確定，於109年6月2日甫執行完畢，5年內再犯本件，與刑法所定緩刑要件不符，無從宣告緩刑。歐陽更生擔任公務員職務，竟恣意於其職務上所掌公文書，先後為不實之登載，足生損害公文書內容真實、正確之公信力，且斟酌其犯後態度，兼衡其犯罪之動機、手段、所造成公益之危害程度；復酌及其之教育程度等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審科處所示之刑等旨。核其對上訴人2人量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，難認有裁量權濫用之違法情形。至同案被告既共同犯罪，個別所犯罪名及涉案情節或量刑審酌條件，自屬有別，尚不得比附援引其他被告如何之量刑，執為原判決有悖於罪刑相當原則或平等原則、比例原則等不適用法則違法之論據。歐陽更生上訴意旨５所為對原審量刑違反比例原則及公平原則之指摘，要非合法上訴第三審之理由。
十、綜合前旨及其他上訴意旨，上訴人2人無非係置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事或量刑及其他裁量職權之行使，或原判決已說明、於判決本旨及結果不生影響之枝節事項，徒憑己意而為刑度輕重為相異評價，或再為事實之爭執，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。至歐陽更生以附條件前提方式請求就刑法第213條之罪之法律適用認如有必要可提案刑事大法庭統一見解；然依前揭說明，歐陽更生所提起之第三審上訴，既從程序上予以駁回，且原判決就其所犯刑法第213條之罪引用本院90年度台上字第4406號判決意旨，與所主張之本院102年度台上字第3977號、106年度台上字第2658號、112年度台上字第2376號等判決，就該犯罪均係以具體危險犯之屬性而為論斷，見解上無何歧異，亦無何法律見解具有原則重要性之情形，即無提案刑事大法庭裁判之必要，僅於判決中附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進法 官 汪梅芬法 官 許辰舟法 官 洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 113 年 6 月 11 日