最高法院刑事判決113年度台上字第1940號上 訴 人即 自訴 人 陳 羿 璇
陳黃寶春共 同自訴代理人 林瑞富律師被 告 王 鳳 英
張 錫 榮
鄭 麗 玲
陳 貞 岑上列上訴人等因自訴及追加自訴被告等偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年2月27日第二審判決（112年度上訴字第1147號；自訴案號：臺灣臺北地方法院110年度自更二字第4號、111年度自字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、行使偽造私文書部分
一、依刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。故同條第1項所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背與刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之司法院解釋、判例在內。是檢察官或自訴人對於上開類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事由，此係檢察官或自訴人就上述類型案件提起第三審上訴之法定要件，如未具體敘明，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至若上訴主張者，係屬違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之法律見解，即非在上開規定規範目的之範疇，俾符速審法第9條第1項序文規定情形及本院為嚴格法律審之法制本旨。
二、本件原判決以自訴及追加自訴意旨略以：被告張錫榮為富地不動產仲介經紀有限公司（加盟東森房屋，下稱富地公司）之不動產經紀人，被告鄭麗玲為富地公司之不動產經紀營業員，被告王鳳英為富地公司之經理，其等與被告陳貞岑共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，明知坐落於臺北市文山區○○段0小段00地號之土地及其上建物門牌號碼臺北市文山區○○路00巷0號之房屋為上訴人陳黃寶春和陳羿璇（下合稱上訴人2人）共有，且知悉陳黃寶春並無取得陳羿璇之同意銷售，竟於不詳時間、地點，由鄭麗玲、張錫榮、王鳳英詐使陳黃寶春先後簽立本案不動產之委託銷售契約書、契約內容變更合意書，同意富地公司以新臺幣1680萬元代銷，以圖將來陳黃寶春無法履約時逼迫陳黃寶春給付違約賠償。且又推由陳貞岑扮演買家，偽造不動產買賣斡旋契約書、買方給付服務報酬承諾書，用以證明陳貞岑同意前述價格承購本案不動產，並提示於陳世豐，足以損害本案不動產管理之正確性與陳世豐、上訴人2人。因認被告4人共同涉犯刑法第210條、第216條行使偽造私文書罪嫌等語。但經審理結果，認為不能證明被告4人此部分犯罪，因而維持第一審諭知被告4人均無罪之判決，駁回上訴人2人此部分在第二審之上訴。
三、上訴人等不服原判決，仍依刑事訴訟法第375條規定聲明提起第三審上訴，上訴理由則援引本院29年上字第3276號、90年度台上字第783號判例，指摘原審前2次發回前第一審合議庭法官未自行迴避仍參與審判，違反刑事訴訟法第17條第8款「法官曾參與前審之裁判者」應自行迴避之規定，違反上開判例，及本件分案內規即臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點（下稱分案要點）違憲不得適用等語。
四、刑事訴訟法第17條第8款規定所稱法官「曾參與前審之裁判者」，係指法官就同一案件之審級救濟程序，「曾參與下級審之裁判」（憲法法庭112年憲判字第14號判決意旨參照）。而本院29年上字第3276號判例：「刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。」意旨，亦為相同意旨，並無違憲可言。又分案要點第28點第1項前段規定，案件裁定駁回自訴，經二審發回者，仍由原股承辦。故原審法院前2次發回前第一審法院裁定駁回自訴之合議庭成員（審判長李殷君、林鈺珍、姚念慈）均相同，及第一審判決被告4人無罪之合議庭受命法官姚念慈仍相同，然上開法官僅係就同一案件參與發回前、後之同審級裁判，並非法官就同一案件之審級救濟程序，曾參與下級審之裁判，尚無違背憲法法庭112年憲判字第14號判決意旨及本院29年上字第3276號判例，自無法定應迴避事由，且第一審法院適用上開分案要點規定將本案分由原股承辦，仍屬同審級裁判，並非法官就同一案件再參與審級救濟程序，並無牴觸憲法，亦無違憲可指。至本院90年度台上字第783號刑事判決並非判例，且內容僅係關於上訴期間及上訴逾期非合法應予駁回之程序判決，上訴人2人所引「90年臺上字第783號判例」，案號似為誤載，亦屬無據。從而上訴人2人此部分上訴意旨徒憑己見，任意指摘第一審裁判之合議庭法官未自行迴避致原裁定不當，核非有據。
五、上訴人2人此部分上訴意旨，形式上雖以原判決所適用之法令違背憲法、原判決違背本院判例為由，提起第三審上訴，然上訴人2人執以提起第三審上訴之上開本院判例、判決，核均非屬速審法第9條第1項第3款所稱之判例，亦未牴觸憲法。至其餘上訴意旨，仍係對於原審已明確論斷之採證、認事，及原判決解釋、適用法律之職權行使，持憑己意為不同之評價，或就事實問題漫事爭論，但對原判決究竟有何所適用之法令違背憲法、司法院解釋或本院判例等情事，並未具體敘明，是上訴人2人就原審維持第一審關於其等自訴被告4人均諭知無罪部分之上訴所為指摘，與速審法第9條第1項第1款、第3款規定判決所適用之法令違背憲法、司法院解釋、本院判例，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。是上訴人2人關於前述行使偽造私文書部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
貳、詐欺取財未遂、恐嚇取財未遂、背信部分
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、本件原判決就上訴人2人自訴及追加自訴意旨所指被告4人另涉犯詐欺取財未遂、恐嚇取財未遂、背信部分，亦均維持第一審無罪之判決，駁回上訴人2人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款、第7款、第6款所定不得上訴第三審法院之案件，又無同條項但書所示情形，上訴人2人就此部分亦一併提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉法 官 周盈文法 官 劉方慈法 官 梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 113 年 6 月 3 日