最高法院刑事判決113年度台上字第1082號上 訴 人 張家興
吳德林上列上訴人等因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月21日第二審判決（112年度上訴字第4220號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第14554號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審（即上訴人張家興對原判決關於第一審判決附表【下稱附表】編號1至3、6至8、、、、至、、、至、至、至、至之上訴，以及上訴人吳德林【以下除分別載稱姓名者外，與張家興合稱上訴人等】對原判決關於附表編號4、、、之上訴）部分：
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審認定，上訴人等分別有第一審判決事實欄（下稱事實欄）所載擔任金主，而與事實欄所載之陳志安等仲介及黃順崧等公司負責人，並無繳納公司應收股款之真意，分別共同基於明知股東未實際繳納公司股款仍以申請文件表明收足，並以不實填載股東已繳納股款之不正當方法使會計事項發生不實結果，及使公務員登載不實之犯意聯絡，張家興有事實欄一之①至③、⑥至⑧、⑩、⑫、⑬、⑱至㉒、㉖、㉗、㉙至㉜、㉞至㊻、㊽至㊿、至部分；吳德林有事實欄一之④、⑱、㉕、㊽部分等犯行，因而依想像競合犯之例，從一重論處㈠張家興就事實欄一之①至③、⑥至⑧、⑩、⑫、⑬、⑱至㉒、㉖、㉗、㉙至㉜、㉞至㊻、㊽至㊿、至部分，共同犯公司法第9條第1項前段之公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足（下稱公司法第9條）罪（一行為觸犯公司法第9條罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使會計事項發生不實結果【下稱商業會計法第71條】罪、使公務員登載不實罪），各量處如附表編號1至3、6至8、、、、至、、、至、至、至、至所示之刑（與後述貳所示之刑，定應執行有期徒刑5年6月，如易科罰金，以新臺幣【下同】1千元折算1日）；㈡吳德林就事實欄一之④、⑱、㉕、㊽部分，共同犯公司法第9條罪（一行為觸犯公司法第9條罪、商業會計法第71條罪、使公務員登載不實罪），各量處如附表編號4、、、之刑（定應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以1千元折算1日），並均為沒收（追徵）之宣告。上訴人等分別就第一審判決關於其等前揭部分之量刑提起上訴，經原審審理結果，維持第一審就此部分量刑結果，而駁回上訴人等前揭部分在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人等前揭部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴人等之上訴意旨略以：
㈠張家興：原審開庭時拒收張家興之補充理由狀，而未能完整表
達上訴理由，所為僅是借錢給友人成立公司登記，並無侵害他人法益，也未參與公司登記項目或擔任股東，應屬幫助犯，且為微罪，近來實務上有因幫助犯而將有期徒刑6月減為3月，亦有同樣是犯公司法共51罪，經上訴後，將第一審判決定應執行有期徒刑2年8月，改定為1年6月，另有偽造文書等罪共判處有期徒刑53年4月，定應執行有期徒刑4年4月，第一審判決僅小幅減少，原判決予以維持，量刑實屬過苛等語。㈡吳德林：原審開庭時拒收吳德林之補充理由狀，而未能完整表
達上訴理由，致無法依刑法第30條第2項幫助犯規定減輕其刑等語。惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒
收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。依卷內資料，吳德林於原審準備程序時稱：「原審（按：指第一審）判太重。因為我現在沒有工作，易科罰金負擔有點重，我太太癌症，醫藥費是很重的負擔。我只針對原判決（按：指第一審判決）『科刑』部分上訴，事實、罪名及沒收都沒有上訴」、「（因為你提起上訴時，有就犯罪事實、罪名、沒收予以爭執，此部分還要上訴嗎?）這部分不上訴，我要撤回此部分之上訴」，並提出部分撤回上訴聲請書記載前揭撤回之旨（見原審卷第210、213頁）；張家興於原審準備程序時稱：「原審（按：指第一審）判太重，希望從輕量刑。我只針對原判決（按：指第一審判決）『科刑』部分上訴，事實、罪名及沒收都沒有上訴」、「（原判決【按：指第一審判決】關於犯罪事實、罪名、沒收部分還要上訴嗎?）不用，我要撤回此部分上訴」，並提出部分撤回上訴聲請書記載前揭撤回之旨（見原審卷第218、221頁）。其等復於原審審理時均陳述：「同準備程序所述，只針對科刑上訴」（見原審卷第257頁）。原判決亦因此說明，上訴人等於原審僅就第一審判決關於上訴人等前揭量刑部分提起上訴，其審理範圍不及其等於第一審判決就上訴人等前揭部分認定之犯罪事實、罪名及沒收諭知部分，則依上開法律規定及其修法理由，其審理範圍僅及於第一審判決關於上訴人等前揭部分之刑部分等旨（見原判決第1頁）；原審有無再審酌上訴人等爭執本案應屬幫助犯之說明，於判決結果並無影響。是以上訴人等之上訴意旨關於其等前揭部分之罪部分（所犯罪名、是否係共犯或幫助犯等）所為指摘，均非上訴第三審之合法理由。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判決已說明第一審以上訴人等所犯前揭各罪之責任為基礎，經綜合審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，分別量處如附表各該編號之刑，並酌定其等各應執行有期徒刑5年6月（按：連同後述貳部分）、9月，及均諭知易科罰金之折算標準，尚屬允當，應予維持之理由，復敘明如何經考量第一審所量刑度難認有何過重之情事，且依上訴人等之犯罪情狀，亦難認犯罪時之情節輕微而有情堪憫恕之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，上訴人等於原審主張應依刑法第59條規定酌減其刑、從輕量刑云云，均為無理由等旨（見原判決第2至5頁）。核均未逾法定刑度之範圍，亦無違比例、公平、罪刑相當原則，或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。㈢個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按
一定比例、折數衡定之理；是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。
上訴人等之上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於上
訴人等前揭違反公司法第9條、商業會計法第71條等罪名部分究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決關於此部分已具備違背法令之形式。
綜上，應認上訴人等對原判決關於其等前揭得上訴第三審之違
反公司法第9條、商業會計法第71條等罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又：上訴人等就此部分所犯刑法第214條之使公務員登載不實罪名（按：第一審對此亦為有罪判決），屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與違反公司法第9條、商業會計法第71條等罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人等對此部分之違反公司法第9條、商業會計法第71條等罪名之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於使公務員登載不實罪名，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人等對原判決此部分關於使公務員登載不實罪名之上訴亦不合法，併予以駁回。
貳、不得上訴第三審（即張家興對原判決關於附表編號5、9、、至、、、、、、、之上訴）部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者
，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
查：
㈠原判決就事實欄一之⑤、⑨、⑪、⑭至⑰、㉓、㉔、㉘、㉝、㊼、、部
分，維持第一審論張家興犯刑法第214條之使公務員登載不實罪所處如附表編號5、9、、至、、、、、、、所示之刑之判決，駁回張家興就此部分之量刑所提起之第二審上訴。
㈡核此部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件；依
上開說明，既經原審及第一審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。
綜上，張家興對原判決關於附表編號5、9、、至、、、、、、、部分提起上訴，顯為法所不許，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌法 官 王敏慧法 官 陳如玲法 官 李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 113 年 5 月 21 日