最高法院刑事判決113年度台上字第1384號上 訴 人 劉○鋅選任辯護人 王仁祺律師上列上訴人因家暴傷害等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年12月27日第二審判決（112年度上易字第962號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第37266號、111年度偵字第2060號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人劉○鋅有如原判決犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯傷害合計2罪刑，並合併定應執行刑，暨諭知所處拘役如易科罰金之折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠依告訴人即被害人張○易於臺灣高等法院臺中分院111年度重
上字第84號債務人異議之訴民事事件(下稱另案民事事件)準備程序時證稱：我以抱住告訴人即被害人吳○穎方式，隔開她與上訴人後，上訴人就一直打我等語，以及吳○穎於另案民事事件第一審審理時證稱：上訴人一進來時打張○易的「臉」，後來動手打我，張○易在阻擋上訴人攻擊我時，他的「頭、臉及胸口」有受傷。又我載張○易回家後，就去驗傷，不知道張○易有沒有驗傷等語；卷附林新醫院診斷證明書載明：張○易、吳○穎於民國110年7月17日20時28分就診等情。可見吳○穎及張○易關於上訴人攻擊之對象、順序等事項所為供述，彼此矛盾。又吳○穎關於張○易有無至醫院驗傷之陳述，與上開診斷證明書所載不同，足認張○易、吳○穎所為不利於上訴人之證詞，顯有重大瑕疵，復無佐證證明實在，不能採信。原判決未詳加調查、審酌上情，逕為不利於上訴人之認定，其採證認事違背證據法則，並有調查職責未盡之違法。
㈡本件肇因於上訴人與張○易談話時，吳○穎無故持手機錄影，
上訴人乃予以制止。詎吳○穎竟抓扯上訴人頭髮，張○易遂隔開吳○穎。嗣吳○穎又持鐵鏟、丟水瓶攻擊等情，有張○易於另案民事事件準備程序時證稱：我與上訴人談話時，吳○穎用手機錄影，上訴人衝過去搶手機，2人就打起來等語，以及第一審勘驗上訴人與張○易對話錄音光碟所製作之勘驗筆錄所載：張○易陳稱「我說你為什麼拿東西，你為什麼拿攻擊性的武器，人家自衛不對嗎。」 、上訴人指稱「他把土鍬拿出來」等語，可以佐證。可見吳○穎出手攻擊在先，上訴人為防衛自身安全而反擊，乃正當防衛行為，符合刑法第23條得減輕或免除其刑，甚至不罰之規定。原判決未適用上開正當防衛之規定，有適用法則不當之違法。
四、經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
又刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」係以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法侵害，出於防衛自己或他人權利，且所施之防衛手段須具有必要性為要件。所謂「不法之侵害」，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之違反法秩序行為。所稱「現在」，乃有別於過去與將來，係指不法侵害依其情節迫在眉睫、已經開始、正在繼續而尚未結束而言。若不法侵害已成過去或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，均無由成立正當防衛。因此，若侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。況互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上，苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，仍無從主張正當防衛。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人張○易、吳○穎之證詞、第一審勘驗上訴人與張○易對話錄音光碟及吳○穎手機錄影所製作之勘驗筆錄、現場錄影翻拍照片，以及林新醫院診斷證明書等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯：我僅打張○易一巴掌，並未致傷。又事發時，是吳○穎先出手攻擊我，我係正當防衛而反擊云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：依張○易於第一審審理、另案民事準備程序時，以及吳○穎於警詢、偵訊、第一審審理時一致證稱：上訴人因故與張○易發生爭執，上訴人即徒手毆打張○易之頭、臉部。嗣吳○穎持手機錄影蒐證，上訴人另徒手毆打吳○穎之頭部，並發生拉扯。張○易阻擋雙方拉扯，上訴人就繼續毆打張○易及吳○穎，且於吳○穎倒地後，以腳踹吳○穎之身體，致張○易受有右側頭皮擦挫傷、雙側手肘挫傷、腦震盪症候群、雙側膝部挫傷、左側下胸壁挫傷等傷害；吳○穎受有右側眼瞼及眼周圍挫傷瘀青、右臂挫傷合併瘀青、右上臂及右手瘀青、右手肘、右小指、左大腿及左足擦傷、右足輕微擦傷等傷害等語，已足認上訴人有攻擊行為。況依第一審勘驗上訴人與張○易對話錄音光碟結果所示，上訴人表示「對啦，不能講互毆咩，都是我動手打她的咩，她都沒有還手咩，對不對」等語，可見上訴人不否認與吳○穎互毆。又依第一審勘驗吳○穎手機錄影檔案結果所示：
吳○穎持手機朝向上訴人錄影之際，上訴人即衝向吳○穎，並撥掉其手機，上訴人先出手與吳○穎拉扯、推擠，並對吳○穎拳打腳踢等情，足證上訴人係先主動攻擊，縱吳○穎有與上訴人拉扯及推擠之舉動，亦不符正當防衛之規定等旨。至於吳○穎於另案民事事件第一審審理時證稱：我不知道張○易有沒有驗傷等語，此與張○易及吳○穎係同時就醫驗傷乙情，固有所出入，惟尚難據以推翻原判決認定上訴人有傷害行為及張○易、吳○穎有受傷之事實。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。上訴意旨猶任意指摘：原判決認定上訴人有傷害犯行及認為上訴人不符正當防衛之規定均違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。
五、綜上，本件上訴意旨，係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴人所犯刑法第277條第1項傷害罪，依112年6月21日修正公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。本件於前述修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於法院，依上述說明，應依施行前之法定程序終結之，自屬得上訴於第三審法院之案件，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 113 年 5 月 20 日