最高法院刑事判決113年度台上字第2442號上 訴 人 邱梓庭原審辯護人 張宏明律師上 訴 人 彭偉豪選任辯護人 李明哲律師上列上訴人等因重傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月13日第二審判決（112年度上訴字第5179號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第2920、2921、2922、2923、5419號），提起上訴(邱梓庭由其原審辯護人為其利益代為提起上訴)，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人邱梓庭、彭偉豪分別有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯之例，從一重論處邱梓庭犯刑法第278條第1項之使人受重傷罪刑（想像競合犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪〈下稱加重妨害秩序罪〉）；依想像競合犯之例，從一重論處彭偉豪犯加重妨害秩序罪刑（想像競合犯刑法第277條第1項之傷害罪），並就邱梓庭諭知相關沒收部分之判決，駁回邱梓庭、彭偉豪在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及得心證之理由。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠邱梓庭部分⒈邱梓庭、彭偉豪及原審共同被告林明熠、魏和平，係與告訴
人即被害人蔡明憲相約談判。嗣蔡明憲先持槍射擊彭偉豪，繼而奪取球棒持以攻擊彭偉豪，邱梓庭才持西瓜刀反擊蔡明憲，足認邱梓庭並無使蔡明憲受重傷之不確定故意。原判決未詳予審酌上情，遽認邱梓庭有使人受重傷害犯行，其採證認事違反證據法則。
⒉邱梓庭既為防衛彭偉豪及自己免遭蔡明憲現在不法之傷害行
為，出於防衛他人及自己權利反擊，應屬刑法第23條所定「正當防衛」行為。原判決遽認邱梓庭所為反擊不符正當防衛之規定，而未認為係不罰之行為，亦未適用同條但書防衛行為過當之規定減輕或免除其刑，有適用法則不當之違法。
㈡彭偉豪部分
彭偉豪於第一審審理時雖否認犯行，惟於原審審理時則自白犯行，其量刑輕重應審酌之事項已有變動，原判決於量刑時應就此審酌。原判決理由說明「原審（按係指第一審）既......詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由......難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。」顯係單純引用第一審判決相同之量刑輕重審酌之事項，而未審酌上情，逕行維持第一審之量刑（有期徒刑8月），有理由矛盾、罪刑不相當及違反「不利益變更禁止」原則之違法。
四、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；而證據之證明力如何，由事實審法院本於確信判斷之，此項判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
又刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」係以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法侵害，出於防衛自己或他人權利，且所施之防衛手段須具有必要性為要件。所謂「不法之侵害」，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之違反法秩序行為。所稱「現在」，乃有別於過去與將來，係指不法侵害依其情節迫在眉睫、已經開始、正在繼續而尚未結束而言。
原判決主要依憑邱梓庭所為不利於己部分之供述及蔡明憲等人之證述，佐以卷附第一審勘驗監視錄影及行車紀錄影像所製作之勘驗筆錄及附件擷圖照片、蔡明憲之診斷證明書及病歷資料等相關證據資料，而認定邱梓庭犯罪事實。並進一步說明：西瓜刀具有相當長度，且極為鋒利，若持以砍擊人體，將會輕易破壞體表皮膚，更可能深及肌肉、血管並截斷骨骼。又頭顱為腦部及主要中樞神經所在位置，倘以銳器直接砍擊，極可能造成大量出血或破壞神經系統，導致腦部機能嚴重受損。邱梓庭為智識正常之成年人，當能預見其持西瓜刀朝蔡明憲之頭部猛力揮砍數次，可能導致蔡明憲之頭部受傷而嚴重破壞機能，其仍以西瓜刀朝蔡明憲之頭部攻擊，顯係容任蔡明憲受重傷之結果，而具有重傷之不確定故意等旨。至上訴意旨所指蔡明憲先後持槍枝、球棒攻擊彭偉豪等情，原判決斟酌卷內相關證據資料，因認不能證明確有其事，已詳細說明其論斷之理由。
原判決復敘明：依據卷內事證，既難逕認彭偉豪有遭蔡明憲持槍枝、球棒攻擊而受有現在不法之侵害情事。況邱梓庭、彭偉豪、林明熠、魏和平事先攜帶西瓜刀、球棒，與蔡明憲處理債務，對於雙方一言不合即可能鬥毆等情，均有認識，則邱梓庭當時與彭偉豪、林明熠、魏和平共同攻擊蔡明憲，本即有傷害之犯意存在，並非對於現在不法侵害所為防衛行為甚明，即無正當防衛行為可言。
原判決所為論斷說明，與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。邱梓庭上訴意旨任意指摘：原判決認定邱梓庭所為不屬正當防衛行為，有採證認事違反證據法則及適用法則不當之違法云云，洵非上訴第三審之適法理由。
㈡量刑之輕重，屬事實審法院得依職權裁量之事項，應受罪刑
相當、比例原則及公平原則之限制，此即所謂「罪刑相當原則」。換言之，在第二審法院量刑時，須遵守實體法規定，宣告刑不得超出法定量刑空間，在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列一切情狀」。倘第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」要求，第二審量刑亦應隨之減輕。可見「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」分別基於保障程序上被告之上訴權，以及法院正確適用實體法要求，兩者概念應有區別，惟在適用上彼此相互關聯。因此，若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審者，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。反之，第二審所認定之犯罪情節與第一審相若，而維持第一審之量刑，亦難認有違「不利益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」。原判決以第一審關於彭偉豪所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段加重妨害秩序罪（其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得加重其刑至二分之一），審酌彭偉豪參與犯罪之程度、手段、所生損害、犯後態度等一切情狀，而為量刑，尚屬適當。並說明：彭偉豪雖於原審行準備程序及審理時坦認犯行，惟係在各項證據均已蒐集、調查完畢，案情已明朗而經第一審判處罪刑後始認罪，難認係真誠悔過，且於訴訟經濟無助。況彭偉豪迄未與蔡明憲達成民事上和解，亦未賠償蔡明憲所受損害，經綜合一切有利、不利之量刑因素，不影響第一審之量刑結果之旨，而予以維持（見原判決第15、16頁）。原判決所認定彭偉豪之犯罪情節既與第一審判決相若，並詳述彭偉豪雖於原審審理時坦承犯行，惟不影響第一審量刑結果之理由。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦與「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」無違。彭偉豪上訴意旨泛言指摘：原判決對彭偉豪之量刑過重，有違反罪責相當、不利益變更禁止原則及理由矛盾之違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
五、綜上，邱梓庭、彭偉豪上訴意旨，係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件邱梓庭及彭偉豪之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 113 年 6 月 24 日