最高法院刑事判決113年度台上字第2686號上 訴 人 紀喬元選任辯護人 李英豪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年3月28日第二審判決（113年度上訴字第16號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第26049號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審以上訴人紀喬元明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍。經審理結果，維持第一審就上訴人所犯製造第二級毒品罪所處宣告刑之判決，駁回上訴人在第二審就量刑部分之上訴。已詳述其量刑所憑依據及裁量理由。民國110年6月16日修正公布，同年月18日施行之刑事訴訟法第3
48條第3項明定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」容許就法律效果之一部上訴。於此情形，上訴權人所未表明上訴之認定事實及所犯法條部分，即不在上訴審法院之審判範圍，第二審並應依第一審認定之犯罪事實，資以審認第一審所為刑之量定有無違法或不當。且僅就該部分上訴者，因與犯罪事實及罪名間並無必須連動而無法分離審判之情事，是故修法前實務所採「罪刑不可分原則」，於此當無適用之餘地。而上訴與否及是否為一部上訴既屬上訴權人訴訟上之處分權，自無不許其於提起上訴後，在上訴審法院判決前撤回全部或一部之理。倘上訴權人就原審判決認定之犯罪事實、所犯法條及法律效果全部提起上訴後，於上訴審法院判決前明示改為僅就量刑部分提起上訴，而撤回原就犯罪事實及所犯法條部分之上訴，此時上訴審法院僅得以原審關於量刑部分為其審判範圍。又當事人雖對於下級審判決之全部提起上訴，惟審判長依當事人在訴訟進行中之陳述或書狀內容，認其似僅就下級審判決之一部提起上訴，為明白其真意，而訊問是否僅為一部上訴，以確認上訴範圍，乃審判長為使審判程序得以順利圓滿進行所為之訴訟指揮，不能指為違法。再者，當事人、辯護人對於審判長訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議；而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，此參刑事訴訟法第288條之3第1項、第47條規定自明。卷查，上訴人於不服第一審判決所提之刑事上訴理由狀、113年1月10日刑事準備書狀、同年2月26日言詞辯論意旨狀，及於原審受命法官113年2月1日行準備程序時雖均表示就第一審判決之全部提起上訴，惟其於前開準備程序時已表示：「基本上我是認罪，只是程序上有些意見」，且於同年1月18日暨2月1日所提之刑事準備書㈡狀、刑事準備書㈢狀亦僅載敘其已供出毒品來源，應有毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項減免其刑規定之適用等旨，並於原審審判長在審判期日請其陳述上訴理由時，答稱：「希望能夠減輕其刑」等語，則原審審判長繼而訊問：「上訴範圍是否僅就原判決之刑部分上訴？原判決認定之犯罪事實及論斷罪名、沒收均未提起上訴？」等語，核屬綜合上訴人前開陳述及刑事準備書㈡、㈢狀等內容，為確認其上訴範圍是否更易所為之闡明，尚無違法可指。另上訴人及其原審辯護人就原審審判長上開訴訟指揮之處分，亦未曾聲明異議；上訴人且於原審審判長訊問其上訴範圍時，陳稱：「僅針對量刑部分上訴。聲請撤回量刑以外之其他部分上訴」，並就量刑以外部分填具撤回上訴聲請書，其原審辯護人則稱：「尊重被告的意思。」等情，有原審審判筆錄、撤回上訴聲請書可憑。上開部分既經上訴人撤回第二審上訴，則原審僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍，並以第一審判決於事實欄認定之上訴人犯罪情節，以上訴人之罪責程度為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，自無違法可言。上訴意旨泛以其原就第一審判決全部上訴，原審審判長至審判期日始出招問其是否僅對量刑上訴，有違程序正義。另依罪刑不可分原則，原判決未就犯罪事實為審理，且將非其製造之扣案大麻花作為量刑審酌事項，亦於法有違云云，並非合法之第三審上訴理由。再者，上訴人撤回上訴之犯罪事實及罪名，既非第二審之審判範圍，則上訴意旨所指上訴人之警詢筆錄有未讓上訴人之父母通知辯護人到場、製作人與訊問人為同一人、與錄音內容不符等不得作為證據之瑕疵；未就其關於警詢筆錄之指摘，盡調查證據職責；及扣案大麻花係自行乾燥，並非其人為加工風乾，難謂與製造毒品罪要件相符云云，乃爭執犯罪事實、證據及罪名，顯係對於當事人於原審設定上訴攻防範圍（即量刑）以外而不在第二審審判範圍之部分，提起第三審上訴，不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。
違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以
行為人確切認識其行為抵觸特定刑罰規定或可罰性為必要，祗須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反社會秩序並為法律所不允許，即有違法性之認識，而無刑法第16條免除或減輕其刑規定適用之餘地。至行為人有無違法性之認識，係屬事實審法院之職權，此認事用法職權之行使，倘未違背經驗及論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決已敘明如何依上訴人之智識程度、工作、社會經驗及主動上網查詢等情，認定上訴人就本案具有違法性認識等旨之理由，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。再者，毒品條例第17條第1項減免其刑之規定，以被告供出毒品來源，及因而查獲其他正犯或共犯為要件，旨在獎勵被告協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散，並避免被告為求適用該寬典而攀誣他人。又所謂查獲，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告之指述具可信性，而達於起訴門檻，始足當之。而被告供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，因犯罪偵查屬偵查機關之職責，法院就偵查機關之判斷，原則上應予尊重，且法院既非犯罪偵查機關，尚無依被告指述，另行蒐集其他證據，以查明被告指述真實性之義務。故而，事實審法院僅須依言詞辯論終結前調查證據之所得，以資審認，即為已足。如依調查所得，被告之供述，並未使偵查機關破獲毒品來源，自無該減免其刑規定之適用。至若偵查機關最終因而查獲，亦僅係能否依再審程序特別救濟之問題。原判決已敘明上訴人固於警詢供出毒品來源為吳宗霖，惟何以認定偵查機關並未依其供述而查獲其販賣毒品予上訴人之犯行；上訴人所提之華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單，如何不足以證明吳宗霖為上訴人本案犯行之毒品來源，而所提之新聞剪報，何以無從為其有利之認定。而認與毒品條例第17條第1項規定之要件不符，無該減免其刑規定之適用等旨甚詳，核其論斷於法並無不合。上訴意旨仍持己見，重為爭辯，泛謂原判決未適用刑法第16條、毒品條例第17條第1項減免其刑之規定，於法有違云云，自非適法之第三審上訴理由。又原審依其言詞辯論終結前調查證據之所得，認定上訴人無前開毒品條例減免其刑規定之適用，已臻明確，而未依上訴人之聲請核給扣案手機內通訊軟體LINE紀錄光碟，以資核對，及調查警方對吳宗霖執行搜索前，有無通風報信洩密之舉，依前開說明，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。至原判決未說明不核給及不為調查之理由，固稍有微疵，然不影響事實之認定，究與判決理由不備有間。上訴意旨此部分指摘，尚難憑為適法之第三審上訴理由。
本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，
當事人原則上不得向本院主張新事實或提出新證據，據以指摘原判決違法。上訴人前未曾主張原審準備程序筆錄或審判筆錄之記載有錯誤或遺漏，亦未依刑事訴訟法第44條之1第2項前段規定，聲請原審定期播放其審判期日錄音或錄影內容核對更正，其於提起第三審上訴後，始提出自行製作之原審準備程序及審判期日之錄音譯文，主張原審審判長（兼受命法官）於上開期日多次打斷其原審辯護人之意見陳述，有礙其辯護倚賴權云云，顯係於第三審主張新事實及提出新證據，自非上訴第三審之適法理由。
其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 5 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 何信慶法 官 林海祥法 官 張永宏法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 113 年 9 月 10 日