最高法院刑事判決113年度台上字第2786號上 訴 人 陸冠銓（原名陸文池）上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4月12日第二審判決（113年度金上訴字第2號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第2104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陸冠銓（原名陸文池）有原判決事實欄所載，基於非法經營全權委託投資業務之犯意，未經主管機關許可，受告訴人李宏基之全權委託代為操作股票投資，而經營證券全權委託投資業務之犯行明確，因而維持第一審論上訴人犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣（下同）120萬元，並諭知徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準及犯罪所得沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠本件實屬民事糾紛之假性財產犯罪。因上訴人與告訴人素有交情，告訴人在聊天過程中，多次請託上訴人以200萬元操作股票，上訴人基於情誼始為應允，並非上訴人主動招攬，且僅為告訴人一人為之，操作金額未達500萬元、無需繳交管理費、未簽訂代客操作契約、由告訴人自行賣出股票、未論及報酬（僅賺錢後告訴人自行試算給付百分之二十報酬，並非約定，且明確談論買手機），與證券投資顧問公司針對不特定投資人提供股票代為操作業務之刑事違法有別。㈡上訴人年滿60歲，領有中低收入證明，所育2子雖已畢業，仍需協助繳付學貸及房租，現因二度中風，幾乎無法生活，已深刻反省本案所為，戮力自新，盼能取得告訴人諒解早日和解，惟告訴人高價要求，深感遺憾。請斟酌上訴人工作收入並不穩定，且需承擔另案車禍過失致死之賠償，若再繳納原判決所處罰金，恐致上訴人難以維持必要之生活條件，而有過苛之虞，請諭知無罪，僅就犯罪所得1萬5,900元部分宣告沒收等語。
三、經查：㈠證券投資信託及顧問法第4條第1項規定：「本法所稱證券投
資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」，立法說明並指出：係參考美國西元1940年投資顧問法第2條之所謂「投資顧問」，乃指「任何人以提供他人買賣證券之建議，而獲取報酬者」而言。同法第5條第10款明定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」（即俗稱之「代客操作」），且為防免擾亂證券市場秩序及危害投資人權益，同法第107條第1款對未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為定有刑事罰則。所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。因此，行為人受委託人全權委託代委託人為證券操作買賣交易，並以之營利，不論其是否「專營」或「達於一定規模」，均無礙其經營該等業務行為之成立。否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易業務，仍足以成立非法經營全權委託投資業務罪。
原判決依憑上訴人認罪之自白、告訴人之證言，卷附上訴人與告訴人之Line通訊軟體對話截圖及轉帳頁面截圖、富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦證券）00000000000號證券帳戶（下稱本案證券帳戶）已實現損益情形表、富邦證券民國111年10月3日富證管發字第1110002380號函暨檢附之本案證券帳戶自109年12月10日起至110年1月31日止之交易資料、本案證券帳戶約定扣款之台北富邦商業銀行新店分行帳戶交易明細資料等證據資料，經綜合判斷而認定上訴人確有以其價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及價格，反覆為告訴人下單買賣股票，執行股票投資交易，並曾因向告訴人取得報酬15萬9,300元，而非法經營全權委託投資業務犯行。稽之卷內資料，告訴人因參加上訴人在某證券投資群組發起的聚會，前往指定地點，經上訴人向在場多人分享相關投資及操作股票獲利經驗，而與上訴人聯絡，並接受上訴人代為操作股票之建議；上訴人亦供稱有以「陸老闆」名稱在群組中發表投資訊息，因此認識告訴人，並經告訴人提供帳號密碼，委其操作等情。足見其二人係因上訴人對外所為證券投資建議與操作獲利訊息等表述之影響，而有本件全權委託投資股票之代客操作事實，而非單純基於親朋好友情誼間之代為操作行為。原判決認定上訴人應成立非法經營全權委託投資業務罪，不因上訴人僅受告訴人一人委託而有不同，尚無適用法則不當之違法。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。且證券投資信託及顧問法第107條第1款之法定刑為「5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金」屬絕對併科罰金。又犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，至刑法第38條之2第2項所定之過苛調節條款，乃法院得依職權裁量之事項，事實審法院如已綜合卷證資料，敘明其關於犯罪所得數額認定之依據，縱未依上開條款予以調節，亦無違法可言。原判決已以上訴人之責任為基礎，於其判決理由欄貳、四說明如何審酌刑法第57條各款所列情狀因而維持第一審所為刑（有期徒刑及罰金）之量定與犯罪所得沒收（追徵）之諭知。核其所量之刑既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，關於犯罪所得之沒收亦有所本，係屬原審量刑及沒收職權之適法行使，均不容任意指為違法。
四、上訴意旨就原判決已說明之事項及屬原審量刑及沒收職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲法 官 莊松泉法 官 周盈文法 官 劉方慈本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 113 年 8 月 6 日