最高法院刑事判決113年度台上字第2843號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官蕭有宏上 訴 人即 被 告 薛喆瑋選任辯護人 游琦俊律師上 訴 人即 被 告 蕭若秦選任辯護人 賴幸榆律師
參 與 人 薛筳恩
僑緻實業有限公司代 表 人 王秀華上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年4月25日第二審判決（112年度金上訴字第939號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第3233、10530號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回（即沒收）部分：
一、本件原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人即被告薛喆瑋、蕭若秦（以下合稱被告等）共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各1罪刑（被告等關於罪刑部分之上訴，均為違背法律上程式，應予駁回，詳如後述）併諭知相關犯罪所得之沒收、追徵。固非無見。
二、銀行法第136條之1所規定行為人「犯罪所得」之不法利得沒收範圍，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，著眼於剝奪行為人自己因實行犯罪之實際犯罪所得，使其不能坐享，而應以行為人實際取得或可支配之犯罪所得為限，作為對其沒收（追徵）之範圍。又被害人依其與行為人間之約定，於舊投資方案之投資期間屆滿後，不論有無實際領回本金，倘再以該本金投入另一新的投資方案而為投資（即「換約」），或以該本金投入原有投資方案繼續投資（即「續約」），因投資人先前投入之本金，贖回後再以該本金投入原有投資方案繼續投資，因先前本金已實際取回，則投資人先前投入之本金已非行為人所取得或因行為人之違法行為而由第三人取得之犯罪所得，自無對之剝奪宣告沒收可言。
三、依原判決附表（下稱附表）一各「投資金額（不含手續費）」欄，其中編號4載美元5萬元（為編號2之續投）、編號5載美元5萬元（為編號3之續投）、編號8載美元10萬元（為編號6之續投）、編號9載美元10萬元（為編號7之續投）、編號14載美元10萬元（為編號10之續投）、編號18載美元10萬元（為編號17之續投）、編號20載美元6萬元（為編號19之續投）、編號44載美元10萬元（為編號42之續投）、編號46載美元16萬元（已扣除贖回之4萬美元，為編號45之續投），上述投資金額欄記載如果無誤，則各該編號舊投資方案之投資期間屆滿後，似以該本金投入原有投資方案繼續投資；另觀諸同附表「紅利、佣金及贖回之本金（不含手續費）」欄所載，並未列入上述各編號舊投資之贖回本金直接續投部分。則上開各編號是否確為舊投資贖回本金直接續投？仍有未明。原判決遽以被告等招攬總金額新臺幣（以下未特別註明貨幣單位者，均同）1億971萬1,223元，扣除各被害人取得之紅利、佣金及贖回之本金合計2,615萬2,664元後，餘8,301萬8,559元為被告等之犯罪所得，對被告等諭知共同沒收（見原判決第49頁第2至7列），自有未當。如上開各編號舊有投資之本金均已經被害人取回，能否仍謂屬於本件犯罪之犯罪所得而予以宣告沒收？攸關犯罪所得沒收範圍之論斷，自有詳予調查釐清、剖析明白之必要。
四、檢察官、被告等上訴意旨指摘原判決關於沒收部分違法，為有理由，而原判決上開違背法令情形，已影響於沒收範圍之確定，本院無可據以自為裁判，應認原判決關於沒收部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（即罪刑）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認被告等有原判決事實欄所載之違反銀行法等犯行，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處其等共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各1罪刑。已載敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於被告等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、被告等上訴意旨略以：㈠㈠薛喆瑋部分：
其於原審聲請向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）調取101年度偵字第321號、第101年度偵緝字第129號（徐詩喻詐欺案），以查明「張振國」之真實姓名、年籍資料以供傳喚調查。乃原審以經函詢、聯繫承辦股，多方查詢，均無「張振國」案件之相關年籍資料，因認無再行調查「張振國」涉案情形之必要。惟原審以公務電話聯繫之臺北地檢署100年度他字第113號案件，乃係該檢察署檢察官於民國100年3月31日簽分偵案（100年度偵字第9285號，被告為張銘謙），與卷附檢察官100年12月9日簽呈上准簽分他案辦理之案件不同，原審未予詳查，容有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡蕭若秦部分：
⒈⒈依卷附蕭若秦與證人即告訴人劉素梅、吳霈怡及熊梅英等人之
通訊軟體LINE對話紀錄，可知當時因投資人經常聯繫不到薛喆瑋，而找到蕭若秦詢問。然蕭若秦實在不清楚香港EASTTREASURE ASSET MANAGERS LIMITED公司（於香港公司註冊處註冊，99年9月22日設立、107年6月15日解散，下稱ETAML公司）實際狀況，只能向薛喆瑋訊問後再回應被害人等。又薛喆瑋先前從事代理未經主管機關核准之投資基金業務數年，從未發生投資糾紛，薛喆瑋於101年間在臺灣及大陸分別設立僑緻實業有限公司（下稱僑緻公司），並以附表二至五所示之甲、乙、丙、丁帳戶提領、付款。蕭若秦僅大略知曉薛喆瑋從事代理投資基金及經營兩地僑緻公司貿易業務，單純依指示代為轉交ETAML公司宣傳投資及投資文件、憑證等事宜，其主觀上並不知悉薛喆瑋是否以該公司名義違法吸金。是其並無與ETAML公司經營者共同經營收受存款之意思，亦無決策、規劃之權限，欠缺銀行法第29條第1項及第29條之1規定之主觀犯意，自不能以同法第125條第1項、第3項之罪相繩。
⒉⒉原判決認定蕭若秦雖非ETAML公司違法經營收受存款業務之行
為負責人，因與該公司法人之行為負責人薛喆瑋共同為本件犯行，應依銀行法第125條第3項、第1項後段論處罪刑。乃原判決主文卻以蕭若秦係該公司法人行為負責人共犯本罪，載「蕭若秦共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪」，有主文與事實、理由矛盾之違法，未以刑法第31條第1項前段規定論處「其與法人負責人共同犯罪」，適用法則自有未當。
⒊其當時因礙於夫妻之情，受薛喆瑋之請託而協助處理本件ETA
ML公司相關事宜，但未因本案獲有報酬。其為家中重要經濟支柱，尚須扶養父母親及未成年女兒，而其亦罹有乳癌須定期追蹤，已展現誠意與被害人等聯繫、協商和解事宜，因受限於經濟能力無法滿足被害人所提出之賠償數額，僅能與被害人廖嘉瑜達成和解，但已見蕭若秦犯後態度良好，誠心悔悟，應認其犯罪情狀顯可憫恕，有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未考量上情，有適用法則不當及理由不備之違法。
四、證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決認定被告等上揭違反銀行法犯行，係依憑被告等不利己之部分陳述，佐以證人即投資人劉素梅、熊梅英、林秀梅等之證述，及卷附被告等以LINE傳送之對話紀錄截圖等證據，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，憑為判斷被告等共同以ETAML公司名義向不特定人吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利、佣金，所為該當共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪構成要件，其等彼此間有本件非法吸金之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情，於理由詳加析論。復依調查所得，載敘：ETAML公司自99年9月22日設立時起至107年6月15日解散時止，薛喆瑋乃ETAML公司之唯一董事，而為ETAML公司之負責人，蕭若秦則係址設○○市○○區○○路000號0樓，僑緻公司登記負責人，並負責在臺灣之招攬、投資事宜，處理招攬他人參與ETAML公司所推出投資方案、收取投資人交付之投資款或協助匯款至香港上海匯豐銀行帳戶，並與薛喆瑋討論是否修改「聯名投資協議書」之內容、如何回應投資人之疑問等節，足認蕭若秦就該吸金業務已有參與決策及執行之權等旨綦詳。並對於被告等所辯係遭幕後主使者「張振國」利用或其主觀上無非法吸金之犯意云云，何以委無足採，其審酌之依據及取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由不備或調查職責未盡之違誤可言。
五、按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。又同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得依同條項但書規定減輕其刑。又101年1月4日修正公布，同年月6日生效施行之公司法第8條第3項規定：
「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」亦即將實質董事及控制股東等人，一併納入刑事處罰之對象。而107年8月1日修正公布、同年11月1日生效施行之該項規定進一步修正為：「公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」亦即，為強化公司治理並保障股東權益，關於實質董事之規定，不限於公開發行股票之公司始有適用，乃刪除「公開發行股票之」文字。從而，上開銀行法第125條第3項規定之「負責人」，以公司為例，依公司法第8條規定，除指無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事外，尚包括「經理人」、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，其等在執行職務範圍內，均為公司負責人。又公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，亦須與董事同負刑事責任，亦即將實質董事及控制股東等人，一併納入刑事處罰之對象。析言之，鑑於過往資本市場充斥紀律廢弛而損害公司及投資人權益之亂象，並避免人頭文化或空殼公司所造成之公司透明度不足，以及有權者卻無責任之不合理現象，關於公司負責人之認定，應改採實質原則，不再以形式上之名稱或頭銜為判斷基準，尚包括名義上雖未掛名董事，但實際上對於公司之決策、業務、財務及人事各方面，具有控制支配力之實質負責人，俾使其能權責相符，藉以保障公司及投資人權益。
依原判決確認之事實，係以薛喆瑋為ETAML公司負責人及僑緻公司之實際負責人，蕭若秦則為僑緻公司之登記負責人，對外協助薛喆瑋處理招攬他人投資之事宜，並負責處理ETAML公司在臺灣之招攬投資事宜，且招攬他人參與ETAML公司所推出投資方案、收取投資人交付之投資款或協助匯款至香港上海匯豐銀行帳戶等於附表二至五所示帳戶提領、付款，並與薛喆瑋討論是否修改「聯名投資協議書」之內容、如何回應投資人之疑問等節，足認蕭若秦就該非法吸金業務已有參與決策及執行之權，顯認蕭若秦為ETAML公司在臺灣之行為負責人，亦屬銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人。
則原判決論罪理由所載薛喆瑋為ETAML公司負責人、蕭若秦則對外協助薛喆瑋處理招攬他人投資之事宜，蕭若秦雖不具法人「行為負責人」身分，然其與具有法人行為負責人身分之薛喆瑋就共同非法經營銀行業務之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項前段規定，應論以共同正犯，及不宜適用同條項但書規定減輕其刑等語，即屬贅載，因不影響判決本旨，應予刪除，不得執為第三審上訴之適法理由。
六、刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。原判決已敘明薛喆瑋之原審選任辯護人雖聲請再查證「張振國」的真實身分以利傳喚，但經原審調取臺北地檢署101年度偵字第321號、101年度偵緝字第129號（徐詩喻詐欺案）之偵查卷宗及以公務電話聯繫承辦股等多方查詢下，均無「張振國」之相關年籍資料可考。又依證人徐詩喻亦於原審審理時證稱：自案發後十多年來都找不到「張振國」等語，乃認此部分已無再行調查之可能性（見原判決第32、33頁），因事證已臻明確，未再為其他無益之調查，難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
七、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就蕭若秦所犯，係撤銷第一審之科刑判決，重為量刑審酌，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘其何以無銀行法第125條之4第2項前段自白減刑規定適用之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處蕭若秦有期徒刑7年1月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越處斷刑範圍，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌蕭若秦所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。
八、綜上所述，被告等之上訴意旨所指各節，均置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，重為事實上之爭執，指摘原判決違法，洵非適法之第三審上訴理由，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴第三審之部分，既從程序上駁回，則被告等對於第一審及原審均判決有罪之想像競合犯公司法第371條第2項前段未經登記以外國公司經營業務部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上審判，皆應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 劉方慈法 官 游士珺法 官 鄭富城法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 115 年 1 月 20 日