最高法院刑事判決113年度台上字第2901號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鍾曉亞上 訴 人即 被 告 魏俊雄
李泓佑共 同選任辯護人 周復興律師上列上訴人等因被告等傷害致重傷等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4月11日第二審判決（113年度上訴字第353號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第20930號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李泓佑部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即李泓佑）部分
一、本件此部分原審審理結果，認定上訴人即被告李泓佑有原判決犯罪事實欄（下稱事實）二及三所載之各犯行明確，惟第一審未斟酌其分別符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段及刑法第62條前段自首各規定，因而撤銷第一審關於李泓佑部分之科刑判決，改判仍從一重論處李泓佑犯未經許可持有非制式手槍罪刑（另想像競合犯未經許可持有子彈罪，處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣〈下同〉3萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算壹日）；又論處其共同犯傷害致重傷罪刑（處有期徒刑5年），並諭知有期徒刑部分應執行有期徒刑7年及相關之沒收。固非無見。
二、惟按：㈠刑法第62條前段所定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，
在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。其中，所謂發覺之犯罪，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即屬犯罪業遭發覺，不以確知其人如何為該犯罪之行為人為必要。從而，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人，而後，犯罪嫌疑人始向該公務員坦承犯行者，當僅屬「自白」犯罪，或「犯罪後態度之問題」，尚難認與「自首」之要件相合，無適用「自首」減刑餘地。至於自首方式固不限於自行投案，縱託人代理自首或向非偵查機關「請其轉送」，亦無不可，但仍須有向該管司法機關，自承犯罪，並有接受裁判的意思，始生效力；反之，亦與自首之要件不符。
㈡經查，原判決依調查所得，固說明李泓佑事實二未經許可持
有非制式手槍及子彈（即原判決所稱B槍、B彈）、事實三與上訴人即被告魏俊雄（詳後述）共同傷害告訴人潘俊宏（下稱告訴人）致重傷，所為分別符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、刑法第62條前段之要件，乃分別予以減輕其刑等旨。係以李泓佑與魏俊雄共商自首犯罪後，由魏俊雄於民國112年4月23日上午8時27分，與相識之新北市政府警察局瑞芳分局（下稱瑞芳分局）偵查佐張嘉維聯繫，表達自首犯罪之意，桃園市政府警察局龜山分局（下稱龜山分局）偵查佐陳重屹於該時間點尚不知悉本案犯罪嫌疑人，張嘉維經基隆市警察局第三分局（下稱基隆市第三分局）警員轉知魏俊雄涉嫌槍擊案，亦不知悉具體犯罪事實及李泓佑為涉案之人，應認李泓佑係於犯罪被發覺前，委託魏俊雄向瑞芳分局員警自首，且李泓佑確於同日晚間7時35分許，攜B槍至瑞芳分局交由警方查扣，縱李泓佑實際到案時，陳重屹業於同日上午11時50分至12時3分許經由王宥靜（魏俊雄現任女友，告訴人前任女友）指認得知李泓佑為犯罪行為人，亦不影響李泓佑在此之前委託魏俊雄自首之效力，為其論據（見原判決第12至13頁）。
㈢然細繹魏俊雄與張嘉維之通訊內容，僅見張嘉維於112年4月2
3日上午8時27分許傳送簡訊：「小魏，我瑞芳，你的賴不見了，你去給潘開對吧…現在一堆人要抓你，還是你來找我」「不過東西要帶著」，魏俊雄即答稱：「好」「在哪」「其實不是我」，張嘉維再傳「沒關係，不過開的人要一起過來，自首差很多」（見112年度偵字第20930號卷二第67頁），足見魏俊雄並未表明犯罪行為人之真實身分或年籍。且魏俊雄於原審自陳：我在與張嘉維簡訊對話之前，曾經先打電話給張嘉維，我是說我們要去自首，但我沒有說出李泓佑的姓名等語（見原審卷第266頁）。張嘉維亦證稱：一開始是4月23日早上，我接獲基隆市第三分局同事跟我聯繫，他說魏俊雄有到龜山，有開槍，問我能不能幫忙找魏俊雄，所以我才有這個訊息；8點27分簡訊是我先傳給魏俊雄的，在這封簡訊之前魏俊雄並沒有先和我聯絡過，自首部分是我跟他說的，如果他來自首，刑期可能會酌量減輕；其實我並不知道有李泓佑，基隆市第三分局只跟我說魏俊雄，一直到同日下午2時40分前，我跟魏俊雄陸續有電話聯繫，魏俊雄並沒有說他是開槍的人，而是說他有去問另外一個他，但魏俊雄並沒有告訴我「另外一個他」是何人，僅在對話中說開槍的是不是他（指魏俊雄）等詞（見原審卷第320至326頁）。上情倘若無訛，至多似僅能推知魏俊雄告訴張嘉維稱自己並非開槍之人；龜山分局偵查佐陳重屹於同日上午11時50分至12時3分許，經由王宥靜指認得知李泓佑為犯罪行為人之前，李泓佑是否已有自首犯罪、願意接受裁判之意，尚非無疑，原判決此部分之認定與卷內證據即有未合。
㈣再者，李泓佑縱曾委託魏俊雄向張嘉維自首，然魏俊雄遲至1
12年4月23日下午2時40分前均未向張嘉維明確表示真正行為人為李泓佑乙事，業如前述，原判決復認定李泓佑係於112年4月23日晚間7時35分許，始攜帶B槍至瑞芳分局報繳。則在此之前，張嘉維如何獲悉李泓佑涉案、發覺其犯罪，其實情究竟如何？攸關李泓佑是否合於自首之要件，且於刑罰擇定有影響，自有再行探究、審酌之必要。
三、檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由。李泓佑上訴雖未指摘及此，亦應認其上訴為有理由。原判決上開違誤，影響於李泓佑事實二、三部分自首事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於李泓佑部分有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即魏俊雄）部分
壹、魏俊雄上訴及檢察官對魏俊雄事實三共同傷害致重傷上訴部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件此部分原審審理結果，認定上訴人即被告魏俊雄有事實一未經許可持有非制式手槍（即原判決所稱A槍）、事實三與李泓佑共同傷害告訴人潘俊宏致重傷之各犯行明確，惟第一審未充分斟酌魏俊雄犯罪之動機，復未及審酌其於原審坦承全部犯行，因而撤銷第一審關於魏俊雄共同犯傷害致重傷及執行刑部分之判決，改判仍論處魏俊雄共同犯傷害致重傷罪刑（處有期徒刑6年），並諭知相關之沒收；另維持第一審關於論處魏俊雄犯未經許可持有非制式手槍罪刑之判決（處有期徒刑5年3月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日），駁回檢察官及魏俊雄該部分在第二審之上訴，並與前開撤銷部分另定應執行有期徒刑8年6月。已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、檢察官及魏俊雄上訴意旨略以：㈠檢察官循告訴人之請求提起上訴，略以：⒈告訴人係因友人突喊快跑，始朝相反方向逃離，是無法排除
魏俊雄、李泓佑2人（下稱魏俊雄等）原本係等待更近之距離開槍。又魏俊雄等並非職業殺手，於射擊時本會因緊張而存有猶豫時間，無從抓準最適宜扣板機之時間，且魏俊雄等於告訴人逃離後，仍未放棄持槍射擊之故意，仍朝奔跑中之告訴人上半身開槍，不僅可能射擊到頭部，且非朝腿部開槍，亦難認係基於阻止告訴人逃離之傷害故意。再者，告訴人中槍倒地，在10公尺之近距離範圍之魏俊雄等殊無不知之理，乃魏俊雄於告訴人倒地後，猶上前猛力砍擊告訴人，導致刀刃斷落無法繼續犯行，始迅速逃離現場，足見其等於事發當下毫無救護之意，原審認定魏俊雄等無殺人之犯意，顯然違背經驗及論理法則。
⒉魏俊雄等僅因不滿告訴人之言語，在有刀械之情況下，仍選
擇由李泓佑持槍朝告訴人射擊，不僅嚴重危害社會秩序，亦造成告訴人下肢終身癱瘓之傷痛，原審據此認第一審未充分審酌魏俊雄犯罪之動機而予以從輕量刑，實有不當。㈡魏俊雄部分⒈依魏俊雄與張嘉維之簡訊紀錄，張嘉維稱：現在一堆人要抓
你，還是你來找我？魏俊雄回答：好、在哪等語，已有向張嘉維告知犯罪並表達願意接受裁判的意思，而符合自首之要件，否則何必詢問張嘉維所在地並相約作筆錄？其後魏俊雄雖表示「其實不是我」，究其意思只是要表達開槍之人另有其人，但並未否認有其他重傷行為，不能以此即認無自首之意。縱認上開簡訊內容認非屬自首，魏俊雄與張嘉維於上午8時27分至11時50分之間，陸續聯繫，最後相約在瑞芳分局作筆錄，期間是否有告知犯罪且願意接受審判，原審均未調查，逕認魏俊雄無接受審判之意，顯有違反經驗法則、論理法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
⒉魏俊雄係因其女友王宥靜至告訴人家中拿東西，時間甚久卻
音訊全無，擔心女友安危才會到場；又長期受告訴人刺激始心生怨懟；犯後已主動向警方自首，自行到案接受調查，自警詢時即坦承犯行，且賠償告訴人20萬元，可證其犯後態度良好，有情輕法重之情形。
⒊原判決對於魏俊雄持有槍枝及傷害致重傷犯行部分，量刑過
重，且未適用刑法第59條，違反比例原則及罪刑相當原則，有判決違背法令之違誤。
四、惟按：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，而認定行為人是否有殺人犯意，自得審酌當時情況，視其手段、所用器具、被害人是否難以防備、加害部位、次數、攻擊是否猛烈足使人死亡等，以為判斷之準據。㈡原判決綜合魏俊雄、同案被告李泓佑2人於警詢、偵查、第一
審或原審坦承不諱，及告訴人、證人周家賢之證詞，併同扣案遺落現場之已擊發子彈1顆、刀刃1片（刀柄斷裂），卷附告訴人之診斷證明書、傷勢照片、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院函文、監視器錄影畫面翻拍照片、採證照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書，以及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑以認定魏俊雄有事實一未經許可持有非制式手槍、事實三共同傷害致告訴人重傷之犯罪事實，依序記明所憑之證據及認定之理由（見原判決第3至5頁）。有關檢察官起訴主張魏俊雄等共同涉犯傷害致重傷罪嫌部分（見起訴書第8頁），亦敘明李泓佑持有具殺傷力之非制式手槍1枝，其彈匣內僅有子彈1顆，果有取告訴人性命之意，理應趁雙方最接近之際開槍為是，否則一但擊發，即無第2次開槍之機會，然觀卷附現場監視器錄影畫面翻拍照片及擷圖顯示，告訴人於112年4月23日案發當日凌晨4時22分30秒起自桃園市龜山區明興街租屋處之單號側穿越明興街，持續往對向車道雙號側魏俊雄等埋伏地點緩慢步行前進，以魏俊雄等早已在該處埋伏多時，足以完成開槍準備，然於22分46秒魏俊雄等下車雙方最為接近之際，李泓佑並未開槍，而是在告訴人轉身逃跑數秒、推估雙方相距10公尺以上後，在告訴人奔跑狀態下舉槍擊發，顯係因追躡不及，藉此阻撓告訴人繼續逃離，俾使魏俊雄得以追及遂行傷害告訴人之犯罪目的；且告訴人固然中槍倒地，然以當時為深夜時分，光線昏暗，在告訴人衣物蔽體且得伸手反抗之情況下，魏俊雄等不具醫學專業，實不可能知悉子彈擊中告訴人胸椎傷及脊椎之事實，尚無從認定魏俊雄等係在認知告訴人受有重傷之情況下，仍然續以刀械攻擊告訴人；魏俊雄持刀揮砍告訴人，造成告訴人右手掌開放性傷口及肌腱損傷、背部刀傷之傷害後，旋即離開現場，李泓佑並於同日上午5時4分許通報119等情，經綜合考量，認定魏俊雄等主觀上並無殺害告訴人之直接或間接故意，均已論述明白（見原判決第7至8頁）。所為論斷說明，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。檢察官前揭上訴意旨徒憑己見，仍執於原審主張之相同說詞，重為事實爭執，指摘魏俊雄事實三部分所為應構成殺人未遂罪，原審認定其無殺人之犯意，有違經驗及論理法則等語，並非適法之第三審上訴理由。
五、事實三部分，原判決認不合自首規定，已敘明其理由，略以：魏俊雄雖與李泓佑共商自首犯行，然經張嘉維聯繫詢問向告訴人開槍乙事，魏俊雄第一時間即告知：「其實不是我」，其後亦是以：「他是答應了但讓他把事交代好」為由爭取時間；嗣其於同日晚間偕同李泓佑前往瑞芳分局，仍僅由李泓佑攜B槍進入分局；佐以魏俊雄於警詢、偵查中始終否認知悉李泓佑攜帶槍彈、開槍射擊告訴人乙事，其否認犯罪所為辯解雖與自首之認定無涉，但仍顯示魏俊雄極力與「潘俊宏槍擊案」切割，並無自首自己犯罪之意。迨同日上午11時50分至12時3分許經王宥靜指認後，龜山分局警員確認魏俊雄為犯罪行為人，此前未見魏俊雄有其他自首犯罪之舉動等語（見原判決第13頁）。其次，張嘉維證稱：一開始是4月23日早上，我接獲基隆市第三分局同事跟我聯繫，他說魏俊雄有到龜山，有開槍，問我能不能幫忙找魏俊雄，所以我才有這個訊息；8點27分簡訊是我先傳給魏俊雄的，在這封簡訊之前魏俊雄並沒有先和我聯絡過，自首部分是我跟他說的，如果他來自首，刑期可能會酌量減輕；一直到同日下午2時40分前，我跟魏俊雄陸續有電話聯繫，魏俊雄並沒有說他是開槍的人等語（見原審卷第320至326頁）。再觀諸魏俊雄與張嘉維112年4月23日上午8時27分許之傳訊內容：「小魏，我瑞芳，你的賴不見了，你去給潘開對吧…現在一堆人要抓你，還是你來找我」「不過東西要帶著」，魏俊雄即答稱：「好」「在哪」「其實不是我」（見112年度偵字第20930號卷二第67頁）。可見職司犯罪偵查之張嘉維已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人，魏俊雄仍未坦承自己犯行，實與自首之要件不符。魏俊雄仍主張其於與張嘉維相約見面時，已符合自首之要件；縱認非屬自首，該日上午8時27分至11時50分之間，其等陸續聯繫，並相約至瑞芳分局作筆錄，期間是否有告知犯罪且願意接受審判，原審均未調查，逕認其無接受審判之意，顯有違反經驗法則、論理法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語，係對原判決已說明之事項，徒憑己見，重為事實之爭辯，同非上訴第三審之合法理由。
六、刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。本件原判決就魏俊雄適用刑法第59條之請求，認為無理由，已詳予說明，略以：魏俊雄非法持有非制式手槍，已對他人人身安全、國家秩序及社會安寧造成潛在危害，復因魏俊雄與告訴人結怨，竟與李泓佑共同以傷害手段教訓告訴人，過程中由李泓佑持槍射擊，造成告訴人下肢癱瘓之重傷結果，犯罪情節重大，所生損害嚴重，其主觀惡性與客觀犯行均無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，難謂有何情輕法重之情等語（見原判決第14頁）。
亦即，已就魏俊雄並非基於特殊之原因、環境或背景而犯本案之罪，致客觀上足以引起一般之同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，予以說明。核其論斷，於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指為違法。
七、刑之量定及數罪併罰之執行刑之酌定，均係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。本件原判決就魏俊雄之科刑，不論維持或撤銷第一審部分，均已具體審酌包括魏俊雄之素行、犯罪之動機或目的、手段、持有槍枝之數量暨對社會治安構成危險、與李泓佑就傷害致重傷部分之犯罪分工、涉案情節、告訴人所受損害、於原審坦承犯行並賠償告訴人20萬元之犯後態度，以及智識程度、職業、家庭經濟情況等刑法第57條所定之一切情狀，而為量刑。
亦即，有關事實一維持部分，因量刑因子並未變更，第一審之量刑如何係適當；事實三撤銷部分，因第一審漏未充分審酌魏俊雄犯罪之動機，復未及斟酌其於原審坦承全部犯行，而由原來之有期徒刑7年6月，改判為有期徒刑6年，均詳述其理由（見原判決第15、16頁）。亦即已依刑法第57條所定一切情狀，予以審酌，於法並無不合。有關執行刑之酌定，原判決亦說明略以：依整體犯罪非難評價，各次犯行與魏俊雄前案紀錄之關聯性，其罪數所反映之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義，爰定其應執行刑為有期徒刑8年6月等語（見原判決第17頁）。核其所定之執行刑，於刑法第51條第5款之規定，並無違背。且魏俊雄所犯本案2罪之宣告刑，其總和為有期徒刑11年3月，最長期刑為6年，原判決酌定前述之執行刑，已有相當之寬減，並無濫用裁量權限致過苛之違法。檢察官上訴指摘原判決審酌魏俊雄等開槍動機而予從輕量刑，有所不當；魏俊雄以前揭上訴意旨指摘原審未適用刑法第59條酌減其刑，且量刑過重，有不適用法則及違反比例原則、罪刑相當原則之違背法令各語，皆非合法之第三審上訴理由。
八、依上所述，檢察官此部分及魏俊雄之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
貳、檢察官對魏俊雄事實一（即未經許可持有非制式手槍）上訴部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395條後段之情形，應為駁回之判決。
二、本件此部分檢察官不服原審判決，於113年5月6日具狀（原審法院於同年5月7日收狀）聲明就原判決之「全部」提起上訴，惟就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，此部分上訴並非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志法 官 朱瑞娟法 官 高文崇法 官 黃潔茹本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 113 年 9 月 23 日