最高法院刑事判決113年度台上字第2946號上 訴 人 温莉涵（原名温莉娟）
選任辯護人 黃禹慈律師上 訴 人 謝春生選任辯護人 王炳梁律師
朱武獻律師顏世翠律師上 訴 人 吳淑雰選任辯護人 洪嘉鴻律師上 訴 人 簡甄儀(原名簡美娟)選任辯護人 王炳梁律師上 訴 人 張睿宸（原名張傳孟）選任辯護人 朱武獻律師上 訴 人 許惠晴選任辯護人 蔡其龍律師
李進建律師上 訴 人 陳子鈴
黃麗茹共 同選任辯護人 陳明富律師上 訴 人 陳美玲選任辯護人 王炳梁律師
顏世翠律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年4月30日第二審判決（112年度金上訴字第3039號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第30629號，109年度偵字第3232、30917、32793、36592號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於温莉涵罪刑部分撤銷。
前項撤銷部分不受理。
原判決關於犯罪所得沒收、追徵部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、第一審檢察官合法提起第二審上訴
一、卷查：本件第一審於民國112年8月10日宣示判決，而臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢)檢察官羅秀蓮(下稱檢察官)於同年月30日收受判決正本等情，有加蓋檢察官日期章之送達證書在卷可憑（見第一審卷㈩第7頁）。而檢察官於對上訴人謝春生、吳淑雰、簡甄儀(原名簡美娟)、張睿宸(原名張傳孟)、許惠晴、陳子鈴、黃麗茹、陳美玲(下稱謝春生等8人)及温莉涵(原名温莉娟)提起第二審上訴，係以臺中地檢同年9月13日中檢介寬112上423字第0000000000號函檢送檢察官上訴書，提起上訴，由臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)於同日收受等節，有加蓋臺中地院收文章之前揭函在卷可憑(見原審卷㈠第7至25頁)，並未逾20日上訴期間，足認檢察官已合法提起第二審上訴，甚為明確。
二、至謝春生、簡甄儀、陳美玲上訴意旨雖指摘：第一審係於112年8月10日宣判，可見檢察官收受第一審判決正本之送達有遲延情事云云。惟謝春生之第一審判決正本係於112年8月31日為寄存送達(見第一審卷㈩第19頁)；簡甄儀、陳美玲則於同年8月29日收受第一審判決正本(見第一審卷㈩第13、43頁)，則檢察官於同年8月30日收受第一審判決正本，與謝春生、簡甄儀、陳美玲收受判決正本之時間相當接近，並無前揭上訴意旨所指異常之處。
三、綜上，檢察官於112年8月30日收受第一審判決正本，並於112年9月13日，具狀對謝春生等8人及温莉涵提起第二審上訴，並未逾上訴期間。謝春生、簡甄儀、陳美玲上訴意旨，任意指摘：檢察官收受本件第一審判決正本之送達有遲延情事，原審逕認檢察官係合法上訴違法云云，與卷內事證不符，洵非上訴第三審之合法理由。
貳、撤銷改判(即原判決關於温莉涵罪刑)部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。而被告在第二審法院判決後合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第394條第1項但書、第393條第5款、第398條第3款、第387條之規定，第三審之審判亦有上開條款之適用，且為第三審法院得依職權調查之事項，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。
二、本件原判決認定上訴人温莉涵有其犯罪事實欄（下稱事實欄，包含其附表〈下稱附表〉一至十二)所載之犯行，因而撤銷第一審關於温莉涵部分之無罪判決，改判論處温莉涵與法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行收受存款業務罪刑，並諭知相關犯罪所得之沒收、追徵(關於温莉涵沒收、追徵部分，應予撤銷發回，詳如後述)。
温莉涵不服原判決，在法定期間內附具理由合法提起第三審上訴而繫屬於本院後，嗣於114年3月27日死亡，有聲明上訴狀、上訴理由狀及戶役政資訊網站查詢－個人戶籍資料可查。依上開說明，自應由本院將原判決關於温莉涵罪刑部分予以撤銷，改判諭知不受理。
參、撤銷發回(即原判決關於犯罪所得沒收、追徵)部分：
一、沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，第三審法院自可僅就沒收部分撤銷發回，另就有關罪刑部分駁回上訴，合先敘明。
二、原判決認定謝春生等8人及温莉涵有事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於謝春生等8人及温莉涵部分之無罪判決，改判均論處謝春生等8人及温莉涵與法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行收受存款業務罪刑（謝春生等8人有關罪刑部分之上訴，均為違背法律上程式，應予駁回，詳如後述；關於温莉涵罪刑部分，撤銷改判不受理，詳如前述），並諭知相關犯罪所得之沒收、追徵。固非無見。
三、惟查：㈠被告提起合法上訴後，除刑事訴訟法第348條第1項、第3項規
定之「一部上訴」外，上訴效力原則上及於原判決罪刑及沒收部分。若其於上訴後死亡，關於罪刑部分，因裁判之對象已不存在，法院無從就本案犯罪事實予以論罪科刑，依刑事訴訟法第393條第5款、第387條、第303條第5款、第398條第3款規定，應予撤銷，並自為不受理之判決。至於沒收部分，因刑法沒收新制已將沒收性質變革為獨立之法律效果，而非從刑，其與罪刑之間尚非不可分。倘因被告死亡，致主體訴訟程序無法以實體判決終結時，若檢察官已於起訴書或事實審言詞辯論終結前，就得聲請單獨宣告沒收之物，提出沒收之聲請，自可認原附隨於主體訴訟程序之沒收，已轉換為客體訴訟程序。是以，法院為不受理判決時，仍得就沒收部分一併裁判，不以連同罪刑部分併予撤銷，改判不受理為必要。至於其裁判結果，則應依個案情節而定，此不僅符合訴訟經濟，亦符合控訴原則之要求，此為本院最近一致之見解(見本院114年度台上字第869號判決)。
原判決關於温莉涵部分，就未扣案之犯罪所得新臺幣(下同)1,986萬元，為相關沒收、追徵之宣告，温莉涵不服，而就原判決全部提起第三審上訴，自包括前述沒收、追徵部分。嗣温莉涵於上訴本院期間死亡，本院依法將原判決關於罪刑部分撤銷，並就該撤銷部分，改判諭知不受理，已如前述。而就前述原判決關於温莉涵相關沒收、追徵之宣告部分，因檢察官於起訴書及原審審判期日，已就温莉涵違反銀行法之前揭犯行部分，提出沒收之聲請。法院就關於原判決温莉涵罪刑部分撤銷改判為不受理判決時，仍得就沒收部分一併裁判，先予敘明。
㈡刑事沒收與刑罰、保安處分，同為法院認定刑事違法行為存
在時，應賦予之法律效果。然囿於刑事審判上，就犯罪所得及追徵之範圍及價額認定不易，故105年施行之沒收新制，增訂刑法第38條之2第1項、第2項，明定法院就需依法沒收之犯罪所得或追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。從而法院於犯罪不法利得已確定存在，卻無法具體確認犯罪不法所得及追徵之範圍與價額，或確定所需花費顯不合比例，而合於估算之前提時，為踐履法律所課予之沒收、追徵義務，並貫徹沒收、追徵剝奪犯罪不法利得之規範目的，得適用上開規定，藉估算之方法加以確認。刑事不法利得之估算，雖不若認定不法利得之存在應經嚴格證明，然為免流於裁判者之恣意，自仍須立於與該不法利得相關聯，且業經確認之事實基礎上，依吾人日常生活之一般經驗法則、論理法則，及相關專業領域之特殊經驗法則、論理法則，並謹守有疑利於被告之原則，儘可能為與事實相符之推算；於訴訟程序上，尤應恪遵正當程序公開、透明之要求，適時讓當事人知悉估算之採用及其方法與所憑之準則，予當事人表示意見之機會，俾保障其資訊請求權與意見陳述權等訴訟上聽審權。
㈢原判決理由載敘：原審法院110年度金上訴字第263號李國銘
等人違反銀行法案件(經本院111年度台上字第4469號判決駁回上訴確定，下稱另案判決)之被告即共犯李國銘於調查員詢問時供稱：我認為鴻茂管理顧問股份有限公司（下稱鴻茂公司）、樹王生物科技股份有限公司（下稱樹王公司）、富祥農業科技有限公司（下稱富祥公司）等公司（以下合稱「鴻茂等公司」）的營運長及執行副總經理(下稱執行副總)至少都獲得超過2,000萬元；温莉涵、謝春生、吳淑雰、簡甄儀、張睿宸、陳子鈴、黃麗茹、陳美玲等人供稱：我於擔任執行副總職務時，可就所招攬金額分配最高12%之佣金；許惠晴供稱：我在鴻茂公司擔任準執行副總，有拿到11%各等語。衡以鴻茂公司係設立分區業務員、主任、經理、協理、執行副總及營運長等階級，由謝春生等8人及温莉涵依前述各階段擔任職務約定之分紅條件，就所招攬投資金額分配佣金，據此估算許惠晴之犯罪所得為1,833萬元（計算式為2,000萬元÷12%×11%)，其餘温莉涵、謝春生、吳淑雰、簡甄儀、張睿宸、陳子鈴、黃麗茹、陳美玲之犯罪所得均為2,000萬元，其中張睿宸有與部分投資人達成民事上和解並賠償136萬元；温莉涵經民事判決應給付並已給付與投資人14萬元；許惠晴有與部分投資人達成民事上和解並賠償之52萬元，應予扣除外（其計算式為：張睿宸2,000萬元-136萬元=1,864萬元；温莉涵2,000萬元-14萬元=1,986萬元；許惠晴1,833萬元-52萬元=1,781萬元），應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，對謝春生等8人及温莉涵分別諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
惟稽之原審審判筆錄之記載，原審審判長未適時讓謝春生等8人及温莉涵知悉如何估算及其金額，亦未使謝春生等8人及温莉涵就此等沒收犯罪所得之計算方法有表示意見之機會（見原審卷㈢第185至251頁），致謝春生等8人及温莉涵就犯罪所得無從提出具體事證，用以證明其等之確實犯罪所得為何？有無估算犯罪所得之必要？所踐行之訴訟程序，已難謂允洽。又共犯李國銘所稱每人至少獲得超過2,000萬元是否確實？有無過於空泛？亦有不明。原判決未敘明其論斷之理由，逕行採取，同難稱適法。
況共犯李國銘於調查員詢問時係供稱：謝春生等8人及温莉涵至少都獲得超過2,000萬元等語，尚嫌空泛，而原判決已認定及說明謝春生等8人及温莉涵擔任鴻茂公司執行副總之時間各有不同，各人之業績總額不同，以鴻茂公司係設立分區業務員、主任、經理、協理、執行副總及營運長等階級，由其等依前述各階段擔任職務約定之分紅條件，就所招攬投資金額分配佣金比例(執行副總12%，準執行副總11%)等語，則原判決之估算方式是否與事實相符？應有進一步研求之餘地。此攸關本件沒收、追徵謝春生等8人及温莉涵犯罪所得之金額若干，應進一步調查、審酌。原審未予究明，遽行判決，致謝春生等8人及温莉涵上訴意旨據以指摘，難昭折服，有調查職責未盡及理由欠備之違法。
四、以上或為謝春生等8人及温莉涵上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查之事項，且原判決上述違誤，影響於犯罪所得事實之確定，本院無從自為判決。應認原判決關於犯罪所得沒收、追徵部分，均有撤銷發回更審之原因。又刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項前段規定，財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。温莉涵已死亡，自非訴訟主體，此部分既經發回，原審自應注意相關第三人參與沒收程序之規定。
肆、上訴駁回(即原判決關於論處謝春生等8人罪刑)部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決認定謝春生等8人有事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於謝春生等8人部分之無罪判決，改判均論處謝春生等8人與法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行收受存款業務罪刑。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在（原判決關於諭知謝春生等8人及温莉涵相關犯罪所得沒收、追徵部分，應予撤銷發回，已如前述）。
三、上訴意旨略以：㈠謝春生、張睿宸一致部分：
依照李國銘、林岱樺、吳家良、卓佳蓉等人之證詞，謝春生、張睿宸自始站在投資人之立場，基於分享賺錢資訊之心態，介紹自己之親友參與投資，自己亦投資多達1,000餘萬元，並無與「鴻茂等公司」經營者有共同非法經營銀行業務之犯意聯絡。其雖係執行副總，並無決策及督促業務員權責，僅係頭銜較響亮、抽佣成數較高之資深業務員，並無積極證據足認其與李國銘等核心幹部有共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔。且本件關於樹種之投資，類似於民間保證收購之契作農場概念，投資人自始即有選擇權，並無因投資期滿，樹王公司將原投資每棵1萬元計算之牛樟樹，以至少3萬元之價格買回之情。原判決對於卷內有利於謝春生、張睿宸之事證，未說明不予採取之理由，逕為謝春生、張睿宸不利之認定，有調查職責未盡及理由欠備之違法。
㈡謝春生、簡甄儀、陳美玲一致部分⒈第一審判決諭知謝春生、簡甄儀、陳美玲無罪，則檢察官函
請併辦審理與起訴所指之犯罪事實，即無裁判上一罪關係，應予檢卷退還。檢察官不服第一審判決提起第二審上訴，原審受命法官於準備程序，主動將前揭應檢卷退還之所指犯罪事實列入審判範圍，且未經檢察官聲請，即依職權調取另案之案卷，援引另案判決書附表七所示內容，予以納入審判範圍，逾越職權調查及公平法院之分際。又原審受命法官僭行審判長職權，於113年1月11日準備程序期日，逕自指定審判期日。原審檢察官之論告書於審判期日前夕即113年3月25日始送達原審法院，原審審判長未給予上訴人等及其原審辯護人有表示意見之機會，所踐行之訴訟程序，有侵害訴訟權之重大瑕疵。再者，原審於審理期日審判長訊問被訴事實時，僅提示附表一，漏未訊問檢察官起訴書附表二至附表十，復未說明不予訊問理由，有未受請求事項予以判決、已受請求之事項未予判決及適用法則不當之違法。
⒉原判決並未說明簡甄儀、謝春生、陳美玲究與李國銘等人間
，有何違反銀行法吸收資金業務之犯意聯絡？僅以簡甄儀、謝春生、陳美玲客觀上有前揭招攬、分享、邀集等行為，即認其等主觀上有與李國銘等人有犯意聯絡。又原判決認定簡甄儀、謝春生、陳美玲均在鴻茂公司任職，領取鴻茂公司之薪資、紅利、佣金，則何需對於除鴻茂公司以外之其他公司之吸收資金行為負責？又原判決未說明憑以認定簡甄儀、謝春生、陳美玲依附表一所示方案，與各該告訴人即被害人等約定不合常情報酬年利率為10%至30%之依據及得心證之理由，逕為簡甄儀、謝春生、陳美玲不利之認定，有調查職責未盡及理由欠備之違法。⒊原判決認定本件違反銀行法之共犯包括另案被告伍詠笙在內
共15人，理由欄雖亦說明共犯15人，卻未提及伍詠笙，而改列林琮智。至於論罪欄僅論謝春生等8人及温莉涵共9人，顯見原判決關於共犯人數有不同認定，且相互齟齬不合。又各移送併辦案件之被告、告訴人即被害人均不同，原判決未說明審究何被告係經何案號移請併辦，且就臺中地檢110年度偵字第33050、33051號移送併辦部分，究竟是否屬同一事實或為集合犯之實質上一罪，前後說法不一，有理由不備、矛盾之違法。
⒋於原審審判期日，審判長漏未進行科刑資料之調查，致簡甄
儀、謝春生、陳美玲及其等原審辯護人，無從對各該科刑資料於量刑辯論時表示意見，且就其等有無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，並未曉諭其等表示意見。又原判決說明謝春生等8人依刑法第31條但書規定減輕其刑後，分別可量處之最低刑度已降為有期徒刑3年6月，惟於判決主文卻係諭知謝春生等8人有期徒刑3年7月、3年8月、3年9月、3年10月等不同組合。可見原判決之主文與理由互有歧異，有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備、矛盾之違法。
㈢謝春生、陳美玲一致部分：
⒈原判決認定謝春生等8人自擔任鴻茂公司執行副總後之行為違
反銀行法，其中陳子鈴係於103年間最早升任執行副總，則103年前之犯罪事實，與謝春生等8人無關。原審竟將未經起訴、未經移送併辦之臺中地檢109年度偵字第30918號有關告訴人即被害人林盈楹於102年12月30日之投資案併予審理（見原審卷三第61頁），有未受請求之事項予以裁判及理由欠備之違法。
⒉原判決認定謝春生、陳美玲係於99、101年間擔任鴻茂公司之
業務員，李國銘則自102年間起才主導「本件投資案」等情，等同於鴻茂公司先有業務員，李國銘才主導研究投資標的，與常情不合。又謝春生、陳美玲究係自102年間起，即與李國銘有犯意聯絡，或係自升任執行副總起始有犯意聯絡？原判決之認定並不一致。而鴻茂公司以外之其他公司及鴻茂公司104年以前之犯罪事實，均與謝春生、陳美玲無關。原判決未予詳查，逕為謝春生、陳美玲較不利之認定，其採證認事違背經驗法則，且有理由矛盾之違法。⒊原判決並無附件二、三，僅有單一附件即「附件：本院證據
清單」，然理由卻援引附件二、三作為事實認定與理由說明之依據，有理由欠備及認定事實不依證據之違法。
⒋原審審判長並未針對刑法第57條、第58條等事項進行調查，
且原判決理由僅泛稱：審酌謝春生等8人之犯罪時間、犯罪金額、犯罪所生危害等情，並未具體指明謝春生、陳美玲行為所生危害為何，即作為量刑之依據，有調查職責未盡及理由欠備之違法。
㈣吳淑雰部分：
⒈吳淑雰業績達6,000萬元以上，於106年3月16日始被動升任南
三區之執行副總，其係以自己之資金及應得之業績獎金轉為投資款，既為鴻茂公司投資人，亦為違法吸收資金之被害人，未參與鴻茂公司之創立階段，更未參與「本件投資案」内容之擬定及決策，未與共犯李國銘等人有何犯意聯絡及行為分擔。又其於108年間「鴻茂等公司」違法吸收資金案爆發初期，即對李國銘等人提起刑事詐欺告訴，並受500位以上投資人委任成為被害人投資代表，不斷向主管機關提出陳情，足認其自始不知其投資行為係違法吸收資金行為。原判決未予查明上情，逕為吳淑雰不利之認定，有認定事實未依證據及理由欠備之違法。⒉原審未調查吳淑雰另受500位以上投資人委任擔任受害投資人
代表，並在另案偵查中提供犯罪嫌疑人犯罪紀錄，是否符合在偵查中自白之要件？又吳淑雰將其投資款項投入鴻茂公司，一旦舉發公司違法行為，其所有的投資及利息所得均會消滅，應視同繳交犯罪所得。原判決未調查、審酌吳淑雰所為是否符合銀行法第125條之4第2項減輕其刑規定之要件，有調查職責未盡，理由欠備之違法。㈤許惠晴部分：
⒈許惠晴雖掛名鴻茂公司之準執行副總，惟其與業務員無異，
並無決策權，亦非核心管理階層，實際上為投資人，基於向親友分享投資賺錢資訊，而拉攏或介紹其他投資人共同參與投資，並賺取公司允諾之佣金，並無共同非法經營收受存款業務之主觀犯意。原判決逕為其不利之認定，其採證認事違背證據法則，且有理由欠備、矛盾及適用法則不當之違法。⒉許惠晴係於102年底離職，並於104年至105年間回任，其與鴻
茂公司簽立之業務承攬契約至106年3月16日終止，已無任何招攬業務情事。原判決未予詳查，遽認附表二至十一所列之中三區業績均係由其所招攬，有事實認定與事證不符及調查職責未盡之違法。
⒊依許惠晴之綜合所得申報結算書，可以真實呈現其在鴻茂公
司任職之實際收入，並回推其業績。原判決卻未予調查明白，逕予判決，有調查職責未盡之違法。㈥陳子鈴與黃麗茹一致部分：
⒈原判決未具體說明究係如何綜合審酌被告以外之人於審判外
陳述製作當時之過程、内容、功能等情況，以及其是否具備合法可信之適當性保障等，以判斷該等審判外陳述作成之情況是否適當，逕認具有證據能力，有理由不備及適用刑事訴訟法第159條之5不當之違法。⒉陳子鈴與黃麗茹擔任執行副總時，「本件投資案」早已決策
成型，並由共犯李國銘等人開始執行，而執行副總係以投資人代表之身分，將集團成員表明之訊息，轉達給下層投資人知悉或反應下層投資人之意見給集圑成員參考，僅為居中傳遞之角色，並未參與決策及相關重大決議，與公司經營無關。其等主觀上認為所行銷之「本件投資案」並無不法，無違法吸收資金之認知。原判決未予調查、釐情上情，逕為陳子鈴、黃麗茹不利之認定，其採證認事違背證據法則、無罪推定原則。
⒊原判決主文記載陳子鈴、黃麗茹係犯銀行法第125條第1項後
段之非法經營銀行業務罪，理由卻說明陳子鈴、黃麗茹係犯同法條「第3項」、第1項後段之非法經營銀行業務罪，又疏未認定「究係何人為法人之行為負責人」之事實，有事實與
主文、理由矛盾之違法。⒋原判決認定陳子鈴、黃麗茹違法吸收之資金高達28億9,576萬
1,266元等情，惟本件起訴違法吸金之金額為28億8,561萬266元，如加計理由中所述移送併辦或認為起訴效力所及之部分，總金額應達29億3,996萬5,156元。原判決認定之違法吸收資金金額與理由所載不符，有理由矛盾之違法。
四、經查：㈠檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟
法第267條定有明文。故檢察官就裁判上一罪或實質上一罪之部分犯罪事實起訴者，其效力及於全部，法院自應就全部犯罪事實予以審判。
卷查，本件起訴書犯罪事實欄記載：謝春生等8人及温莉涵向起訴書附表二至附表九所示之不特定民眾招攬投資，吸收資金達28億8,561萬266元等情；所犯法條欄則說明：其等係在密切接近之一定時、地，持續實行複次行為，具有營業性及反覆性，應評價為集合犯之實質上一罪關係，僅論以一罪等旨。原判決亦敘明謝春生等8人及温莉涵如附表二至十一所示多次非法吸收資金之行為，吸收資金合計達28億9,576萬1,266元(各投資方案加總金額如附表十二所示)；依一般社會通念，該等行為符合一個反覆、延續性之行為觀念，應具集合犯之性質，而屬實質上一罪。是以，此類犯罪在實體法上既屬一罪，在訴訟上自不得分別為數訴訟客體，即使檢察官僅就其中一部分事實起訴，其效力仍及於全部，法院自應就全部犯罪事實予以審判。檢察官移請併案審理部分，均有各該檢察署函及併辦意旨書在卷，敘明係同一案件，為起訴效力所及，應予併案審理，並無混淆不清之處。而附表十一之一至十一之九所示部分，雖未經起訴書載明及移送原審併辦，惟曾移送另案(即李國銘案)併辦，原審認為起訴效力所及，而併予審理，並無不合。又原審於準備程序及審判期日，於對謝春生等8人告知犯罪嫌疑及所犯罪名時，已將前開移送併辦及另案相關犯罪事實及所犯罪名，告知謝春生等8人(詳見原審準備程序筆錄及審判筆錄)。且原審受命法官於行準備程序訊以：「對本院依職權調閱前案本院110年度金上訴字第263號卷宗全卷及引用本院審理所載該案併辦意旨書所提出之證據，有何意見？」，謝春生等8人及其原審之辯護人均答稱：「沒有意見」等語(見原審卷㈡第193、194頁)，應已知悉檢察官併辦意旨及原審依職權所調取之卷宗及相關證據，得以確保其等辯護權之行使，並無妨礙謝春生、簡甄儀、陳美玲防禦權及聽審權之保障。至於第一審諭知謝春生等8人無罪後，是否將該等案卷退回，因案件尚未確定，有其節省訴訟勞費之考量，並無違誤可指，且不影響原審應審理全部犯罪事實之結果，尚無不合。又原審審判長於審判期日訊問被訴事實時，除附表一所示投資方案外，已說明謝春生等8人及温莉涵、李國銘等係向起訴書附表二至九所示之不特定民眾招攬投資，該等附表亦附於第一審判決書內。而關於附表十所示部分，原判決已說明：與起訴並經原審論罪科刑部分為同一事實；附表十一之一至九所示部份，係未經起訴及移送原審併辦，惟經移送另案併辦，原審認係起訴效力所及，而併予審理(包含附件十一之七臺中地檢109年度偵字第30918號，投資人林盈楹部分）。謝春生等8人及其等原審辯護人亦依卷證資料，就涉案之事實及法律詳為辯護，無礙於其等訴訟防禦權及其等原審辯護人辯護權之行使。又卷內之刑事案件審理單係由審判長蓋章指定審判期日，尚難認受命法官有僭行審判長職權之處。而檢察官於審判期日前提出論告書，並當庭再以言詞就事實、法律及科刑範圍論告，審判長並闡明請檢察官就論告書科刑部分再說明其意見，並由謝春生等8人及其原審辯護人分別就事實、法律適用及科刑表示意見，所踐行之程序並無違法可言。是原判決事實認定：謝春生等8人與另案被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉等人，分別以「鴻茂等公司」名義，向如附表二至十一所示之不特定民眾招攬投資，收受資金達28億9,576萬1,266元（已扣除移送併辦與起訴重複部分），就超出起訴範圍部分，自不構成未受請求事項予以判決之違法；就附表二至附表十所示部分，亦無已受請求事項未予判決之違法。謝春生、簡甄儀、陳美玲等人此部分上訴意旨，泛指：原判決踐行之程序違法，且有已受請求事項未予判決、未受請求事項予以判決及理由欠備之違法云云，均非合法之第三審上訴事由。㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。原判決說明：本件認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、温莉涵等9人及其等辯護人於原審準備程序時均同意具有證據能力等語（見原審卷㈡第187、188頁），審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，認有證據能力之旨。本件認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，既經檢察官、陳子鈴、黃麗茹及其等原審辯護人均同意有證據能力，原判決簡要敘明該等證據資料製作時之情況，並無違法不當等情形，而具證據能力，自無違法之處。陳子鈴、黃麗茹此部分上訴意旨，就已同意有證據能力之證據資料，泛指：原判決認為上述證據有證據能力，有理由欠備及適用法則不當之違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈢證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審
法院裁量、判斷之職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共犯之正犯性，在於共犯間之共同行為，方能實現整個犯罪計畫，即將參與犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計畫所需，而與主導犯罪之一方直接或間接聯絡，不論參與之環節，均具共同犯罪之正犯性，所參與者，乃犯罪之整體，已為犯罪計畫一部之「行為分擔」。尤其，集團之犯罪模式，須仰賴多人密切配合分工，共犯間高度協調皆具強烈之功能性色彩，犯罪結果之發生，並非取決於個別或部分共犯之單獨行為，而係連結於參與者各該分擔行為所形成之整體流程中，即應共同負責。
再銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1並規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。至同法第29條之1所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，所約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，較諸一般銀行相關存款利率，顯有特殊超額，已足以吸引多數人或不特定人提供款項或資金予該非銀行之行為人，即屬該當。前開非銀行不得經營收受存款業務之規定，旨在禁止個人或公司違法吸收社會資金，祇須行為人以前揭名義向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金而合於前開要件且繼續反覆為之者，即足當之，縱行為人亦投入資金，仍無礙於本罪主、客觀構成要件之成立。
原判決係依憑謝春生等8人不利於己部分之供述，以及共犯李國銘、陳柏賢等人於第一審審理時之證述，再佐以原判決附件證據清單所列之相關卷證資料，相互印證、勾稽，逐一剖析，而為前揭謝春生等8人犯罪事實之認定。
原判決並說明：「鴻茂等公司」均非依銀行法組織登記之銀行，本即不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬。謝春生等8人均明知上情，仍共同以「鴻茂等公司」名義，藉由「本件投資方案」，陸續在北、中、南等地區舉辦投資說明會，向附表二至十一所示之投資人，由謝春生等8人或「鴻茂等公司」旗下各區業務員對外招攬，而向不特定多數人吸收資金。且我國銀行業早已進入低利率時代，本件發生時期之102至107年間，各銀行之定期存款利率不到1.5%，乃眾所周知之事實，謝春生等8人以「本件投資方案」，向不特定之投資人吸收資金，以「鴻茂等公司」名義與投資人簽立書面合約，約定各該投資方案可獲得以牛樟菌膜、牛樟菇或牛樟樹葉收購價金名義所發放之款項，換算達年利率10%至30%不等，該當銀行法第29條之1所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，且保證期滿還本，使投資人所交付之上開款項取得相當於存款之地位，其等之行為自與銀行法第29條之1所規範之經營收受存款業務行為相當。再依投資人於偵查、審理中之供述，其等均係因「本件投資方案」有約定給付高額利潤及可全額領回投資本金，才相繼投入資金，未見期滿可領取牛樟樹、牛樟椴木自行栽植而參與投資者，故部分投資方案約定選擇權條款，係聊備一格，無礙於「本件投資方案」本質上仍是非法經營收受存款業務之認定等旨。
原判決復載敘：綜合李國銘、陳柏賢及謝春生等8人之證述及供稱(詳見原判決第33頁至38頁)，足見謝春生等8人均知悉所執行銷售之投資方案內容，且透過各自擔任業務之執行及投資方案之推廣、招攬，與李國銘等人間達成整體相互間之利用及補充關係，以促進「鴻茂等公司」招攬並與投資人簽立如附表二至十一所示屬於約定或給付與本金顯不相當之報酬等投資契約，而共同非法經營銀行業務，其等各自持續執行業務之行為，對簽立附表二至十一所示投資契約具有重要影響力，係屬在合同意思範圍內各自分擔非法吸金行為之一部，並相互利用他人之行為，以達非法吸金之共同目的，自應就附表二至十一所示與投資人之投資契約，與李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉等6人共同負責。又李國銘自100年間起，擔任鴻茂公司之登記負責人，並自102年間起，擔任樹王公司之登記負責人，以及自105年間起，擔任富祥公司之董事；陳柏賢自103年間擔任鴻茂公司高雄區營運長，並自105年3月間起，擔任鴻茂公司之總經理，是李國銘係屬公司法第8條第1項所定前揭公司之負責人，陳柏賢則係公司法第8條第2項所定鴻茂公司之負責人。謝春生等8人雖非上開公司負責人，然與法人行為負責人即李國銘、陳柏賢共同實行犯罪，係與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪等旨。原判決並說明：銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪，其規範目的在於嚇阻違法吸收資金禍及國家金融市場秩序、社會投資大眾權益及經濟金融秩序。行為人公開以說明會、廣告或勸誘下線再行招募他人加入等一般性勸誘手段，不特別限定可加入投資之對象，而處於隨時可增加投資人之態勢，一般公眾資金及金融市場秩序即有肇生損害之高度風險，縱行為人並未擔任重要職務或具有特殊權限、未參與重要營運核心事項、未領得高額獎金，或本人亦有投入資金、基於分享賺錢資訊而非賺取佣金等，俱無礙於本罪主客觀構成要件之成立。又謝春生等8人雖或以自有資金加入，而立於投資者之立場，然其另招募或介紹他人參與投資，並收受佣金或獎金，就此他人資金即與另案被告李國銘等6人非法吸金集團立場相同地位而應作相同評價。亦即謝春生等8人如身兼投資者與招攬人之雙重身分，然其等投資者身分並無影響其等為招攬人之法律評價。是謝春生等8人所辯：其對於本件投資方案無決策權，係基於投資人立場，亦為受害人，而無違反銀行法犯行云云，均不可採等旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，且此係原判決採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。又原判決認定本件違反銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務應由謝春生等8人、温莉涵與另案被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉等6人共同負責。因李國銘等6人業經另案判決確定，本件上訴人係謝春生等8人及温莉涵，是原判決於論罪時僅就9人論罪，並說明：另案之李國銘與陳柏賢2人，係法人行為負責人，本件謝春生等8人雖非公司負責人，然與法人行為負責人即李國銘、陳柏賢共同實行犯罪，依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯之旨。依原判決全文觀之，並無共犯人數前後不一之處。又原判決已說明本件違反銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，犯罪規模之認定有事中共同正犯(即相續共同正犯、承繼共同正犯)理論之適用(見原判決第42至46頁)，其他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在前行為之效果，則其對前行為所生結果亦具因果性，即須負責，尚無不合。謝春生、陳美玲、許惠晴前揭指摘：原判決就其等招攬範圍之事實認定有誤云云，尚非可採。另綜合張睿宸、簡甄儀之證述及許惠晴供稱：我是在鴻茂公司擔任準執行副總，我最後擔任準執行副總時有拿到11%等語(見108年度他字第7923號卷㈡第315頁)，堪認許惠晴係在鴻茂公司擔任準執行副總，有拿到11%等情（見原判決第39頁)。原審就此未再贅為調查許惠晴之綜合所得申報資料，以查明其有無上情，難認於法有違。且原審審判長於審判期日訊以：「尚有其他證據請求調查？」，檢察官、謝春生等8人及其等原審辯護人均答稱：「沒有」等語，自難認原審有調查職責未盡之違法。至於，原判決將證據清單整理成附件，並分為㈠供述證據，及㈡非供述證據。原判決理由記載：依「附件二」「起訴書證據資料欄所列各該證人之證述」(見原判決第27頁第27行)；依「附件二、三」所列「投資人於偵、審中之陳述或具狀表示之意見」(見原判決第32頁第9行)各等語，所載「起訴書證據資料欄所列各該證人之證述」、「投資人於偵、審中之陳述或具狀表示之意見」可見於附件證據清單，其中「附件二」、「附件二、三」顯係誤載或贅列，原審可依職權或聲請予以更正，對於判決之結果並無影響。又原判決說明：臺中地檢110年度偵字第33050、33051號移送併辦部分，其中關於投資人「轉購股票」及「一人一樹公司商品訂購」、「？」方案部分，與起訴並經原審論罪科刑部分，為不同性質及內容或投資名稱內容均不詳之投資方案，不具集合犯之實質上一罪關係，而非起訴效力所及，無從併辦等語。至該等併案卷內容與本件投資案相關而有集合犯實質上一罪關係，業經原判決併予審理在案，係就案卷不同部分，分予說明，並無前後不一、矛盾可言。再原判決既已採取不利於謝春生等8人之前揭事證，自不採其他不相容之事證，此為採證之當然結果，縱未逐一論列取捨細節，仍於判決結果無影響，尚無違法可指。此外，陳子鈴、黃麗茹上訴意旨指摘：檢察官起訴本件違法吸收資金之金額為28億8,561萬266元，如加計移送併辦或原審認為起訴效力所及部分，總金額應達29億3,996萬5,156元云云。惟謝春生等8人於原審審理時，並未爭執「鴻茂等公司」有與附表二至十一所示投資人簽立書面合約之客觀事實，原判決已說明移送併辦與起訴書所載有部分重複，予以扣除。此部分上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論斷有何違背法令情形，尚非合法之上訴理由。綜上，謝春生等8人此部分上訴意旨，泛指：原判決之採證認事違背證據法則，且有調查職責未盡、理由欠備、矛盾及適用法則不當之違法云云，均係徒憑己意，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。
㈣銀行法第125條之4第2項規定：「犯第125條、第125條之2或
第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，旨在鼓勵被告於犯罪後能勇於自新而設。所謂「自白」，乃對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白之內容，應包含主觀意圖與客觀事實之基本犯罪構成要件，若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實與該罪構成要件無關，不能認其已經自白。
卷查，吳淑雰先以告訴人即被害人身分，對鴻茂公司、富祥公司、樹王公司、林岱樺、陳柏賢、吳家良等人提起違反銀行法等告訴，嗣經檢警人員調查、依法搜索後，列為被告，於偵查中雖就其參與「本件投資案」招攬投資及領取獎金之客觀事實有所陳述，惟仍供稱其因不知情，於106年8月底仍然續約等語(見臺中地檢108年度偵字第6633號卷㈦第356頁)，難認已於偵查中自白犯行，且其並未繳回全部犯罪所得，迄原審審判期日時亦自承未與被害人達成民事上和解等情(見原審卷㈢第245頁)，不符銀行法第125條之4第2項減輕其刑規定。再吳淑雰於原審審理時，並未主張其有符合銀行法第125條之4第2項之減輕其刑規定，原判決未就此說明，尚難認係違法。吳淑雰此部分上訴意旨，泛指：原判決未依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑違法云云，尚難認係合法之第三審上訴理由。
㈤科刑資料之調查，屬與犯罪事實有密切關聯之「犯罪情節事
實」者（例如犯罪動機、目的、所生危害、違反義務程度），應經嚴格證明，其於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查；其為「犯罪行為人屬性」之單純科刑事實者，則以自由證明為已足。科刑資料調查方法如何，法無明文，若已就量刑審酌事項（例如前科素行、對於本件供述情形之犯罪後態度、所供智識程度及家庭、生活狀況），針對行為人前案紀錄表或其警詢、偵訊及審理中供述等項，提示調查，由被告及其辯護人、檢察官表示意見，即難謂未經合法調查。
又刑罰減輕事由有無之證據取捨與認定，以及科刑之輕重，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之得心證理由，且量刑亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
卷查，原審審判長於審判期日就被訴犯罪事實訊問謝春生等8人後，諭知當事人就科刑資料指出證明方法，對於量刑審酌之犯罪行為人屬性事項，提示謝春生等8人之全國前案紀錄表，並請檢察官就謝春生等8人如犯罪成立，是否構成累犯之事實指出證明方法。嗣於就科刑範圍進行辯論時，在檢察官論告後，並請檢察官說明認定謝春生等8人至少應判處有期徒刑2年2月之意見，並逐一詢問就謝春生等8人及其等原審辯護人如認定有罪對科刑範圍之意見，而謝春生等8人就個人學經歷、工作、家庭狀況及有無與被害人達成民事上和解等事項，已為陳述，足認謝春生等8人及其等原審辯護人均有陳述意見之機會。而原審審判長於行科刑資料調查、科刑範圍辯論及賦予謝春生等8人最後陳述機會時，謝春生等8人及其等原審辯護人均未曾聲明異議等情，此有審判筆錄在卷可憑，難謂原審就科刑事項未依法踐行程序。則原判決綜合卷內科刑相關證據資料，敘明量刑審酌所憑之依據及裁量之理由，無違法可言。至於原判決說明謝春生等8人依刑法第31條但書規定減輕其刑後，可量處之「最低刑度」為有期徒刑3年6月，乃指依法律所定事由，修正法定刑而得之「處斷刑」，仍屬廣義之法定刑，乃抽象之存在，與法官就具體犯罪在法定刑或處斷刑範圍內所宣告具體之刑，尚屬二事。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。縱原判決未逐一列記其刑罰審酌之全部細節，於結果並無影響，並無理由不備之違法可指。謝春生、簡甄儀、陳美玲就此部分上訴意旨，泛指：原判決關於量刑一節，有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備、矛盾之違法云云，並非依卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
五、綜上所述，謝春生等8人前揭上訴意旨，均係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，或猶執陳詞，為單純犯罪事實有無之爭議，或對於不影響於判決本旨之事項，予以爭執。至其他上訴意旨，亦非依卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認謝春生等8人關於罪刑部分之上訴，均為不合法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第393條第5款、第387條、第303條第5款、第398條第3款、第395條前段、第397條、第401條，判決如
主文。中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 2 月 9 日