最高法院刑事判決113年度台上字第2947號上 訴 人 夏世紘選任辯護人 張立業律師
段誠綱律師上 訴 人 周佳慧上 訴 人 侯孟均選任辯護人 黃柏彰律師上 訴 人 黃義鈞選任辯護人 張智凱律師
蔡尚樺律師上 訴 人 鍾承志選任辯護人 李政憲律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月7日第二審判決（111年度金上重訴字第28號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第17447、27713、27714、27919號，109年度偵字第24663、27063號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人夏世紘、周佳慧、侯孟均、黃義鈞分別有其犯罪事實欄相關所載違反銀行法、多層次傳銷管理法犯行明確，因而撤銷第一審關於侯孟均有罪部分之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處侯孟均與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，並維持第一審依想像競合犯，從一重論處夏世紘、周佳慧、黃義鈞與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑及諭知相關沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴；另以上訴人鍾承志經第一審判決依想像競合犯，從一重論處其與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑並諭知相關沒收後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於鍾承志之宣告刑，改判量處有期徒刑3年2月，已分別載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，暨審酌裁量之依據及理由，就黃義鈞否認相關犯行之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠夏世紘部分：其非本件主謀，亦未負責富南斯國際投資顧問
有限公司、富南斯國際投資有限公司、富裔顧問有限公司、富安尼教育有限公司（下合稱富南斯集團）相關業務、金流，或擔任講師、召開說明會，與他組成員互不認識，事前無從預見他組吸收資金對象及金額，亦未朋分所獲利益、獎金，參酌其他類似案件，法院以個人實際招攬金額計算因犯罪獲取之財物或財產上利益，原判決遽以不相適宜之立法理由，將他組招攬吸收之資金，籠統列為其因犯罪獲取之財物或財產上利益，而認其吸金規模已逾新臺幣（下同）1億元，且忽略其行為期間，銀行法第125條業經修正，是否涉及法律變更、新舊法比較，逕論處銀行法第125條第1項後段之罪刑，有適用法則不當、理由欠備之違法。
㈡周佳慧部分：⑴原判決依其附表（下稱附表）1-3及1-3-B所示
證據資料為據，細譯附表1-3-B編號24「推薦人直推獎金」欄記載「39,060」元，對應之附表1-3編號45「推薦人直推獎金」欄卻為空白；又附表1編號5「領導團隊」欄所載忠誠獎金、對碰獎金之金額，與附表1-3-B「領導團隊忠誠獎金」、「領導團隊對碰獎金(2萬獎金1千）」欄記載亦不相同，有證據上理由矛盾之違法。⑵其於民國106年3月間受新加坡籍PECK WEI HONG JOEY（中文名：白偉宏，經檢察官另案通緝）招攬參與投資，並依白偉宏指示，協助服務夏世紘團隊之會員，而夏世紘早於同年2月間即經綽號「包子」之友人（姓名不詳）招攬投資，並非其下線，原審逕認其為夏世紘之上線，彼此有互為領導之意而合併計算吸收資金金額，採證違法。⑶其於第一審判決後，已與多位被害人和解，原判決未調查、審酌此有利量刑事項，復未說明不予採納之理由，有調查未盡、理由欠備之違誤。㈢侯孟均部分：⑴其個人犯罪所得僅258萬2,798元，未達1億元
，原判決論以銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，於法有違。⑵原判決既依刑法第31條第1項但書、銀行法第125條之4第2項規定遞減輕其刑，仍量處有期徒刑2年6月，悖於刑法第66條規定，且其吸金規模、犯罪情節及惡性均較同案被告許麗華（與後述同案被告方鈺云、李若妘、林政偉、翁郁森、蔡佳恩、廖泳寯、陳郁涵、李榮華，均經判處罪刑確定，許麗華、李若妘、林政偉、翁郁森、蔡佳恩並宣告附條件緩刑確定）輕微，原審未考量其始終坦承犯行、已繳回全部犯罪所得、與被害人和解並賠付逾犯罪所得之賠償金、患有乳房惡性腫瘤，須受長期醫療照顧等量刑事項，未依刑法第59條規定酌減其刑並宣告緩刑，量刑失衡，違背罪刑相當原則、比例原則、平等原則。
㈣黃義鈞部分：⑴其於106年7月間，經方鈺云招攬加入投資，因
有獲利而分享予親友，自行承租辦公室發展組織，未接受富南斯集團講師訓練，亦未使用集團提供之據點、授課內容，嗣107年1月間業績達標而獲頒品牌大使，不知也未收受相關業績獎金，無從預見富南斯集團整體吸金規模，原判決未說明其何時與集團其他成員間有犯意聯絡及行為分擔、如何透過方鈺云、李若妘達到間接犯意聯絡，逕與其他共犯吸金金額合併計算吸金規模，復未調查釐清附表2「各被告參加期間富南斯吸收資金彙總表」所載各存款人匯款原因、目的、是否與本案有關，甚且將其個人投資金額，並列為因犯罪獲取之財物或財產上利益，論以上開罪名，違反罪刑法定原則，並有未依證據認定事實、理由欠備之違法。⑵原判決忽略方鈺云、李若妘於第一審多次表達不清楚其團隊運作模式之證言，並將方鈺云證述內容誤為李若妘之陳述，採證違法。⑶其因信任富南斯集團已向行政院公平交易委員會報備且無任何裁罰紀錄，並有律師上台說明合法性，已盡向專業人士諮詢及政府機關公示資料查證義務，仍無可避免產生誤解，應有刑法第16條規定違法性認識錯誤之情形，原判決未依該條規定減輕或免除其刑，適用法則不當。㈤鍾承志部分：其實際參與犯罪程度及情節較為輕微，原判決
未敘明理由即量處較同案被告侯孟均、李若妘、林政偉、翁郁森為重之刑度，復未考量富南斯集團利用明星、律師出席及贊助活動等方式，透過媒體報導，始其誤信為合法直銷公司，未依刑法第59條規定酌減其刑，難謂與罪刑相當原則之旨意相符，並有理由不備之違誤。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為必要，即有間接之聯絡者，仍包括在內，縱行為人與部分共犯並未直接聯絡，甚或不相識，但認識共同犯罪之整體計畫而受部分共犯聯絡及指示，亦無礙於共同正犯之成立。
原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷認定夏世紘、周佳慧、侯孟均、黃義鈞明知富南斯集團並非經我國主管機關核准之銀行，所推出之「ATP C」、「FOIA：8％（本金償還）+8％（自動交易盈利）」等投資方案（下稱本案投資方案），係從事美國股票買賣，並以高頻交易方式套利，投資人可就其投資金額領得相當年報酬率69.6％至122.4％、196％至208％之投資獲利，而約定或給付與本金顯不相當之報酬之投資方案，且無需銷售商品（套裝課程），僅介紹他人投資，即可領取高額「直推獎金」、「對碰獎金」、「忠誠獎金」，衍生多層次傳銷之組織架構，猶與白偉宏、梁祐鈞（經檢察官另行通緝）、包子等人基於犯意聯絡，分別於所載時間，以舉辦說明會、課程、培訓活動等方式對外向不特定多數人推廣，直接或間接招攬如附表1-3-A、1-3-B、1-4-3、1-6-2所示投資人（存款人）參與，並收受所示之投資金額，共同以此方式違法經營收受存款業務而吸收資金達1億元以上、經營多層次傳銷業務，所為該當銀行法第125條第3項、第1項後段非法經營收受存款業務罪之構成要件，並違反多層次傳銷管理法第18條規定，應依同法第29條第1項規定論處等各情，已記明其認定之理由，並說明：㈠其等以所載方式推廣之本案投資方案，招攬不特定多數人參與投資，依不同之投資方案，可獲取相當前揭年報酬率之投資獲利，相較斯時主要金融機構公告存款利率、債券市場之利率，甚至民間借貸利率，有顯著之超額，足使多數人或不特定人受該優厚獲利所吸引而容易交付資金，符合銀行法第29條、第29條之1所指收受存款、準收受存款行為。㈡本案投資方案之運作模式及獎金制度，並無以合理市價推廣、銷售商品，使投資者於參與投資後，經由介紹他人參加以取得鉅額獎金之方式，使該投資案之組織得不斷發展而獲取利益，顯具「平行擴散性」，且投資者之收入來源即係基於介紹他人加入，非基於推廣或銷售商品、勞（服）務之合理市價，乃屬多層次傳銷管理法所禁止之變質多層次傳銷等情之理由綦詳。復依憑方鈺云、李若妘於第一審證稱黃義鈞參與投資後，自己成立團隊，在桃園舉辦說明會、講座，曾去過教育訓練、說明會現場等旨證言，勾稽證人（投資者）劉麗香、賴宜勤於偵訊關於黃義鈞在桃園市八德區舉辦說明會推廣本案投資方案之供述，及黃義鈞成立通訊軟體LINE群組「幸福來了」之對話紀錄中提及「比照台北會場模式」、「我們這個場所，已經納入台北表定場次」等情，敘明黃義鈞不定期舉辦說明會、教育訓練，推展本案投資方案業務，並與到場之投資人分享投資經驗，鼓吹參與投資再對外招攬下線，而該當非銀行經營收受存款業務、違法經營多層次傳銷業務之構成要件，非單純投資人可資比擬，即使本身亦有投資，仍無礙犯行之成立，如何得以認定其與白偉宏、方鈺云、李若妘及其他共犯間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，及敘明夏世紘、周佳慧、侯孟均、黃義鈞於各所載時間、方式，舉辦投資說明會、教育訓練並提供資料行為，均係為達共同犯罪之目的（即推廣本案投資方案違法吸金），乃皆以自己共同犯罪之意思，而參與持續違法吸金犯罪構成要件之行為，自屬共同正犯，依各人犯罪參與期程時點起，就所吸收之資金負其共同責任等各情，其審酌之依據及判斷之理由。另本於證據取捨職權之行使，對於黃義鈞辯稱其係單純投資人並獲利後分享親友，與富南斯集團或其他人無關，未參與違法吸收資金等詞，如何委無可採，併依調查所得證據詳加論駁。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則，亦無所指未憑證據認定事實、理由欠備或適用法則不當等違法可言。又：
㈠銀行法第125條第1項後段規定關於非法經營銀行業務「因犯
罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上者」加重其刑之規定，揆其立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之資金總額為範圍，包括被害人或共犯投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還），即以變質多層次傳銷方式非法吸收資金者，透過「下線」所吸收之資金，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之，且吸金金額達1億元之加重要件，與行為人主觀之惡性無關，不以行為人有故意或預見為必要。原判決依憑卷證資料審酌認定，已記明夏世紘、周佳慧、侯孟均、黃義鈞夥同白宏偉、廖泳寯、陳郁涵、李榮華、方鈺云、李若妘、林政偉、翁郁森、蔡佳恩、張承澔（已歿，經判決公訴不受理）等人，依各人犯罪參與期程時點起，以違法多層次傳銷方式分別招攬附表2投資人（存款人）吸收所示資金之論證，並本於前揭旨趣，綜合所列卷證，據以認定其等直接或透過下線吸金金額均已逾1億元，無所指適用法則不當之違法。又卷查，周佳慧於偵查中供稱夏世紘實際招攬的會員掛在其領導團隊下，會領到忠誠獎金、對碰獎金等旨（見偵字第27713號卷一第283頁，B12他字第1701號卷第358頁），勾稽夏世紘稱周佳慧為其上線，其（第3、4層）下線由周佳慧輔導等旨（偵字第27713號卷一第622、753至754頁，B11他字第1701號卷第268至269頁），周佳慧既為夏世紘之直接上線，計算其領導團隊忠誠獎金及對碰獎金時（附表1編號5），除其自身吸金金額（附表1-3-B），將夏世紘所屬團隊招攬投資金額合併列計，無所指證據上理由矛盾。至附表1-3編號45「推薦人直推獎金」欄未填載金額，雖與附表1-3-B編號24「推薦人直推獎金」欄記載「39,060」有所歧異，然觀以相關卷證及全判決意旨，顯係漏未填載「39,060」元，既無礙於判決本旨，非不得由原審依聲請或本於職權裁定更正，不得執為適法上訴第三審之理由。㈡稽之卷證，李若妘於第一審明確供稱「黃義鈞在桃園有會員
做教育訓練，當講師在台上跟他們講，但他怎麼訓練、怎麼講這我不清楚…我沒有參與黃義鈞桃園那邊，所以他如何做這些訓練我事實上不清楚，但他會做教育訓練這是事實，…像是會議、說明會、訓練這樣的方式，（問：他自己上台講授嗎？）對」、「我跟著方鈺云去過他在桃園的辦公室幾次，去的次數不多」、「（問：方鈺云說他去是協助辦說明會，是否有這件事？）是」等語（見第一審卷七第462至464、
466、467頁），原判決縱或誤載李若妘供陳「在公司內部承租的辦公室也是在招攬會員，他們也是講師，會在台上講，也會用公司給我們的教育方式教育他們」等旨，然依前揭供證整體語意觀之，李若妘確已供稱黃義鈞在桃園舉辦教育訓練、說明會、其與方鈺云曾到場協助等旨證言，與該部分判決本旨不生影響。黃義鈞上訴意旨執以指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
㈢原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明黃義鈞確有所載
非法經營收受存款業務、違法經營多層次傳銷業務等犯行之論證，以事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之證人供述，如何不足為其有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於其犯罪事實之認定，究與判決不備理由之違法情形有間，無黃義鈞所指理由不備、悖於證據法則之違法。㈣法院本於獨立審判之原則，應依其調查證據之結果，自行認
定事實，適用法律，不受他案判決之拘束。原審依其審理之結果，獨立為心證之判斷認定事實，並據以為夏世紘論罪科刑，基於個案拘束原則，要不能以他案判決之結果指摘原判決違背法令。
五、非法經營收受存款業務，係基於一個經營業務目的而為之數次行為，核屬包括一罪之集合犯性質。因就整體行為僅給予以一罪之刑罰評價，關於行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸到結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分行為，或結果之發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。
原判決已敘明夏世紘於所載期間，非法經營收受存款業務，向多數投資人吸收款項藉以牟利，持續侵害同一法益，具有反覆實行多數同種類行為之特質，應評價為集合犯之包括一罪論處等旨，其非法經營收受存款業務之行為終了日（附表1-3-A，107年10月間），已在銀行法107年2月2日修正施行之後，逕適用修正後銀行法第125條第1項之規定，而無新、舊法比較適用。至其行為後，銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布，但此次僅係將第2項之「銀行」用語，修正為「金融機構」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，不生新舊法比較之問題。原審適用（修正後）銀行法第125條第1項後段規定為論罪依據，於法無違，縱未於理由內就此部分予已說明，稍欠周詳，惟與判決本旨並無影響。
六、刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任」，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，亦即非含有惡性且依一般社會通念皆信為正當者，始足當之。又銀行法第29條之立法意旨係以銀行經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘行為人主觀上已認知該公司或個人並非銀行，而經營收受多數人之款項，並約定完全保本及固定收益，即已違反前述規定。
原判決依調查所得，已記明黃義鈞具有相當之學歷及工作經驗，可預見富南斯集團並非經我國主管機關核准之銀行，本案投資方案亦可能未經主管機關核准，且未提出相關諮詢或查證情事，仍對外招攬不特定人參與投資，並約定給付顯不相當之高額獲利，主觀上難認有何欠缺違法性認識而自信為合法及在客觀上有何正當之理由係無法避免等旨，因認無適用刑法第16條規定減輕或免除其刑，於法並無違誤，黃義鈞執此事由再為爭辯，非適法之上訴第三審理由。
七、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，得減至3分之2。至究應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至減輕後之最低度刑，如減輕之刑度係在法定範圍內，即非違法。原判決就侯孟均、鍾承志所犯上揭之罪，已分別記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，均依刑法第31條第1項但書、銀行法第125條之4第2項前段規定減輕及遞減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處所示之刑度，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就其等犯罪所生危害、參與犯罪之角色分工、非法吸收資金及犯罪所得數額、坦承犯行、侯孟均與部分被害人和解並賠付損失之態度、家庭生活及經濟狀況等各情，併列為量刑之審酌事項，縱未減至2分之1之刑度，乃屬事實審法院量刑職權之適法行使，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，即令於科刑理由內，未詳盡記敘部分科刑細項內容，亦僅行文簡略，無礙其量刑審酌之判斷，難認有裁量權濫用或理由欠備之違法情形。又：㈠共犯或同案被告間因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個
案拘束原則，自不得任意比附援引共犯或同案被告之量刑為原判決有違背法令之論據。侯孟均、鍾承志與同案被告許麗華、李若妘、林政偉、翁郁森所犯情節及量刑審酌條件本未盡相同，侯孟均、鍾承志分執上揭許麗華等4人之量刑結果，指摘原判決對其等量刑過重，難認有據。
㈡應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決
定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審就侯孟均、鍾承志犯後坦承犯行，且與部分被害人達成和解等情，已列為有利之量刑因子，並綜合審酌2人之犯罪情狀，認無情輕法重、可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。又原判決既量處侯孟均有期徒刑2年6月，本不符合宣告緩刑之要件，未諭知緩刑，縱未說明其理由，並不違法。
八、原判決就量刑之相關證據詳加調查論列，已記明仍維持第一審量處周佳慧刑度之理由，乃係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，且稽之原審筆錄記載，周佳慧及其辯護人於辯論終結前，未提出與被害人和解之資料，或就如何調查及必要性有所主張(見原審卷各次筆錄），審判長調查科刑證據資料後，詢以「就科刑資料還有無其他之證明方法？」周佳慧及其辯護人均稱「無」（原審卷六第232頁），顯認無調查之必要，以本件量刑事證已臻明確，未為其他之調查，無所指量刑證據調查未盡之違法可言。周佳慧於上訴本院時，始爭執原審有此部分量刑證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。
九、綜合前旨及其餘上訴意旨，上訴人等無非係對於原判決已說明論駁之事項，再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，或不影響判決本旨事項，暨單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。又本件既從程序上駁回周佳慧之上訴，其於原審判決後始向本院提出與部分被害人（張舒嫻、王麗清、黃德烈、楊立宇、郭康弘）之和解書（影本），據以指摘原判決調查未盡等旨，自無從審酌，附予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 王敏慧法 官 何俏美本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 114 年 11 月 7 日