最高法院刑事判決113年度台上字第2951號上 訴 人 徐梓榮選任辯護人 葛光輝律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年4月30日第二審判決（111年度金上訴字第22號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第15892、15893、15894、25285、25392號、110年度偵字第2567號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人徐梓榮有其事實欄所載與黃慕恩（另案審理）共同以「保本型」外匯投資方案，向不特定之人吸收資金，約定、給付與本金顯不相當之利息，而經營銀行業務之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依銀行法第125條第1項前段規定，論處上訴人共同非法經營銀行業務罪刑，並諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。又為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1及銀行法第136條之1明文規範犯罪所得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。此之犯罪所得係取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法之合法有效判斷。而共同正犯間之犯罪所得，倘係由個別行為人單獨取得財產標的之事實上處分權，自應就各人此等實際分受所得部分為沒收。原判決綜合證人即共同正犯黃慕恩之證詞，及臺灣高雄地方法院111年度金訴字第134號判決內容等證據資料，認上訴人主張其與黃慕恩拆夥後，原判決附表二編號13、14、16至23、31、57、62所示投資人之投資金額係分給黃慕恩支配使用等情為可採，就其附表二「實際交付被告之金額」欄所示款項新臺幣（下同）5,065萬元部分，扣除上訴人與黃慕恩拆夥後，將原判決附表二上開編號所示投資人本金交予黃慕恩，非屬上訴人實際支配部分為660萬元，另再扣除其附表二「投資人取得利息及本金」欄，上訴人實際發放予投資人之利息及已發還之本金為967萬500元，認其剩餘未返還投資人之犯罪所得共計3,437萬9,500元，因而依銀行法第136條之1及刑法第38條之1等規定，就該未扣案之犯罪所得數額沒收及追徵，於法並無不合。而原判決對於上訴人所主張其曾支付利息予其附表二編號
3、4、5、7、8、12、30、38、43、44、46、47、52、54、5
5、58、59、61、63所示投資人，另曾返還本金予其附表二編號5、7、15、38、52、54、55、58、59、61、63、64所示投資人，此等已返還之本金及利息應自犯罪所得予以扣除云云，何以不足採，已剖析論敘甚詳，其論斷說明並不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又上訴人於原審未曾聲請調取該等投資人及上訴人之帳戶等資料，或傳喚該等投資人，以證明其所此部分主張之事項，何況原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及原審辯護人均答稱「沒有」，並未聲請如何調查上開事項，有卷內審判筆錄可查（見原審卷五第43頁）。而原審斟酌前揭相關事證，認此部分事證已臻明確，且因欠缺調查之必要性，未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。至證人即原判決附表二編號41所示投資人蘇裕翔之證詞，僅證述其自身拿回本金及領取利息之情，尚不影響原判決關於上訴人此部分主張不可採之判斷。再本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，當事人原則上不得向本院主張新事實或提出新證據，據以指摘原判決違法。上訴人於原審除主張黃慕恩單獨取得事實上處分權之投資金額部分外，對於其就原判決附表二其餘投資金額具有事實上處分權等情並不爭執，上訴意旨謂投資金額均入帳君翔顧問有限公司帳戶，上訴人實際犯罪所得僅有薪資云云，係在第三審主張新事實，依上述說明，本院無從審酌。至黃慕恩於原審雖證述：其與上訴人拆夥後，分配到黃宜萱之投資款即本金，利息亦由其支付等情（見原審卷三第53至54頁），惟原審審判期日經受命法官以黃慕恩取得事實上處分權之投資金額，是否為黃宜萱另外投資之45萬元一節，詢以原審辯護人，原審辯護人答稱「是的」，並主張原判決附表二編號15所示黃宜萱所交付投資款90萬元，業經上訴人返還本金云云（見原審卷五第30頁），而原審認定上訴人所主張其另曾返還本金予原判決附表二編號15（所載投資人為黃宜萱），以及編號5、7、38、52、54、55、58、59、61、63、64所示投資人一節，並非可採，已詳述其得心證之理由，於法既屬無違，業如前述，原判決所認定上訴人犯罪所得數額未扣除黃宜萱所交付上述投資款，亦不能遽指其為違法。上訴意旨任憑己意，猶執黃慕恩、蘇裕翔之證詞，而謂原判決所認定上訴人之犯罪所得數額未扣除黃宜萱所交付投資款，及上述返還本金及利息予投資人部分，顯有違誤，且其犯罪所得亦僅有薪資云云，並以原審未調查上開事項，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於量刑部分，已於理由內敘明如何以行為人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，尚難遽指為違法。而原判決對於前開犯罪所得數額之認定，於法既無不合，上訴意旨徒憑己見，謂原審認定上訴人犯罪數額有誤，影響其量刑云云，而據以指摘原判決量刑不當，亦非合法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 5 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 何信慶法 官 江翠萍法 官 張永宏法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 113 年 9 月 10 日