最高法院刑事判決113年度台上字第2952號上 訴 人 江淑貞
余奐君上列上訴人等因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年5月15日第二審判決（113年度金上訴字第464號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第10015號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人江淑貞明示僅就第一審判決關於其量刑及相關沒收；上訴人余奐君明示僅就第一審判決關於其量刑；檢察官則明示僅就第一審判決關於江淑貞、余奐君（下稱上訴人2人）之量刑部分，分別提起第二審上訴。原審審理結果：（一）撤銷第一審關於上訴人2人所處之刑，改判量處江淑貞有期徒刑5月併科罰金新臺幣（下同）100萬元；余奐君有期徒刑3月併科罰金50萬元，並均諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。（二）維持第一審相關沒收之宣告，駁回江淑貞此部分在第二審之上訴。已詳敘如何審酌量刑、沒收之理由。
三、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
㈠原判決敘明上訴人2人所犯之罪，如何並無情輕法重之情形，
第一審適用刑法第59條規定酌減其等之刑，難認妥適等旨，撤銷第一審關於上訴人2人之量刑。並以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款情形，而為量刑。已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，核與公平原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法。又其他案件因具體個案之情節及量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，亦不得執為原判決違背法令之論據。至於上訴人與本案之被害人有無達成和解，固可納入其犯罪後態度之判斷因子，然原判決尚非僅以此一情狀作為量刑依據，自亦無從執此指摘原判決量刑違法。
㈡上訴人2人上訴意旨，猶執原審法院109年度金上重訴第1189
號案件（下稱另案），被告廖采瑄等人犯非法銷售境外基金罪，所受宣告刑之例，主張：其2人固曾因違反銀行法等案件接受調查，然實際上同為被害人，所涉案情、事實與本案不同；原審未聚焦本案發生緣由、始末、其等之動機、實際上之作為可責性、銷售對象僅1人、被害人對於是否參與投資之自主性、所受損失之歸責原因、實際投入基金方案之次數僅有5次；另案被告，同樣因非法銷售境外基金之行為，銷售對象之人數及獲利金額，遠高於本案，然另案被告之刑度，則為有期徒刑3月至4月不等，甚至有受無條件緩刑宣告之情形；上訴人2人願意一次賠償被害人50萬元，已經雙方達成合意，並定於民國113年10月18日續行調解，原審對此未予審酌等語，指摘原判決之量刑，違反公平、比例及罪刑相當原則。係對原審量刑裁量權之合法行使，依憑己意或主張新事實，提出新證據而為指摘，難謂已符合首揭法定之上訴要件。
四、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而其範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第4項定有明文，旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。至被告犯罪所得數額若干，應由事實審法院視具體個案之情形，綜合卷證資料及調查結果而為認定。
㈠原判決關於江淑貞犯罪所得沒收之宣告，已載敘其認定之依
據及理由。就江淑貞於原審主張其已將犯罪所得之半數返還許承豐等語之辯解，如何不足採信，予以論述。所為論斷，核與卷內證據資料相符，並不違背證據法則。
㈡江淑貞上訴意旨略以：原審固以其於偵查中之供詞，認定其
犯罪所得。然其已陳稱將犯罪所得之半數，以退佣方式歸還許承豐。退佣在一般招攬保險、基金之行業中，應屬常情。是就其犯罪所得之認定，僅需本於以自由證明為已足之證據法則，卷内既無證據佐證其確實保有全數犯罪所得，自應為其有利之認定，原審卻將舉證責任歸由其承擔，並不適法等語。係就原審已經審酌、說明之事項，持憑己見，再行爭執，顯非上訴第三審之合法理由。
五、綜上所述，上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 11 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林庚棟法 官 林怡秀法 官 鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官 洪章銘中 華 民 國 113 年 9 月 16 日