最高法院刑事判決113年度台上字第2098號上 訴 人 游阿昆
黃政嘉上 一 人原審辯護人 劉政杰律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月27日第二審更審判決（109年度金上重更一字第19號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第106
56、12006、106年度蒞追字第3、4號），游阿昆提起上訴，黃政嘉由原審辯護人代為上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表九編號2、4、16、17之「本院更審判決沒收」欄所示部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於其附表九編號2、4、16、17之「本院更審判決沒收」欄所示）部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人游阿昆、黃政嘉（下稱上訴人2人）如其判決附表九「事實欄三」、「事實欄五」所示相關沒收宣告部分之判決，改判對游阿昆諭知如原判決附表九編號2、4、對黃政嘉諭知如原判決附表九編號16、17之「本院更審判決沒收」欄所示部分。固非無見。
二、惟查：㈠按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估
算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，然不得恣意為之。法院仍須依卷內證據資料，查明與犯罪所得相關聯而得作為估算基礎的連結事實，依經驗、論理法則，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，並敘明其合理推估之依據，始為適法。關於黃政嘉參與各專案於民國103年5月19日以前應沒收（追徵）之金額部分，原判決係依據已知之黃政嘉員工薪資請款單，以平均法估算其自100年8月起至103年5月19日止（共33又2/3月）之每月平均薪資為新臺幣（下同）58,455元，再計算其於上開期間領取之薪資總額為1,967,976元。另計算其參與各專案於103年5月19日以前之吸金（募集）規模之金額，占所有專案於103年5月19日以前之吸金（募集）規模之總金額之比例（「L」），再以1,967,976乘以「L」，估算其參與各專案於103年5月19日以前應沒收（追徵）之金額（「N」=1,967,976X「L」，亦即以吸金規模比例分配不同專案間之犯罪所得）。此部分原判決以黃政嘉於該段期間之薪資總額及各專案所占吸金規模比例，作為估算基礎（見原判決第27頁），尚屬合理。惟勾稽原判決理由欄乙、貳、三、㈡之2所載估算方式（見原判決第27頁）及附表八之4所載內容，關於黃政嘉參與各專案於103年5月19日以後應收沒（追徵）之金額，原判決係計算黃政嘉參與同一專案於103年5月19日「以後」之吸金（或募集）規模之金額，占同一專案於103年5月19日「以前」之吸金（募集）規模之金額之比例（「M」）後，再以「N」乘以「M」，估算其參與各專案於103年5月19日「以後」應沒收（追徵）之金額（「O」=「N」X「M」）。此部分原判決係以黃政嘉參與同一專案於103年5月19日「以前」之薪資總額及其參與同一專案於103年5月19日「以後」、「以前」之吸金規模比例（「M」），作為估算基礎。然黃政嘉參與「看盤軟體經銷專案」、「得利/厚德科技公司股票募集案」於103年5月19日以後之吸金規模及期間，尚非不明。更一審未調查釐清黃政嘉於103年5月19日以後參與該等專案所領取之業務佣金數額，復未說明其薪資總額是否無法依憑卷內資料估算？同一專案間薪資金額與吸金規模之關聯性？逕以「N」乘以「M」，推估計算黃政嘉參與各專案於103年5月19日以後應沒收（追徵）之金額，進而計算游阿昆此部分應沒收（追徵）之金額，是否已盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，非無疑問。有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。
㈡原判決理由欄乙、貳、三、㈠之2載敘：游阿昆自103年5月20
日起至104年8月14日止，以「看盤軟體經銷專案」非法經營收受存款業務，對外吸收款項共3,795萬元，扣除游阿昆未參與之犯行部分共890萬元、原判決附表三關於投資人中途或期滿返還之投資款5萬元及同案被告蘇美華、王福興、黃政嘉分得之款項共64萬7,410元後，尚餘2,840萬2,590元，為游阿昆如原判決附表九編號2所示應沒收（追徵）之金額（見原判決第25至26頁）。惟3,795萬元扣除890萬元、5萬元及64萬7,410元後，應為2,835萬2,590元（計算式：37,950,000-8,900,000-50,000-647,410=28,352,590），而非2,840萬2,590元。原判決有誤算游阿昆此部分應沒收（追徵）之金額之違誤。
三、以上或係上訴人2人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於附表九編號2、4、16、17之「本院更審判決沒收」欄所示部分，仍有撤銷發回更審之原因。又案經發回，㈠原判決理由欄乙、貳、三、㈠之3載敘：游阿昆以「得利/厚德科技公司股票募集案」，對外非法募集有價證券之金額共1,112萬元，扣除蘇美華、王福興、黃政嘉分得之款項，共19萬461元（即原判決附表八「得利/厚德科技公司股票募集案」欄131,929+58,532=190,461），及游阿昆未參與之犯行部分30萬5千元後，總計1,062萬4,539元，為游阿昆如原判決附表九編號4所示應沒收（追徵）之金額（見原判決第26頁）。然依原判決附表八所載，王福興上開分得之款項係130,929元（見原判決相關附表第171頁），而非131,929元。㈡原判決附表八之4所載「N」之金額，前後並非一致（「1,703,677」與「1,703,758」及「20,270」與「20,297」）。㈢游阿昆上訴意旨爭執其應沒收（追徵）之金額，漏未扣除黃政嘉於游阿昆羈押期間（自103年5月28日至103年9月26日），自行續約之原判決附表三起訴書漏列之投資人林永盛投資筆數序號（下稱序號）2（簽約日期103年8月21日）之金額25萬元（見原判決相關附表第129頁）。允宜注意斟酌，附此敘明。
貳、上訴駁回（即原判決關於其附表九編號1、15之「本院更審判決沒收」欄所示）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人2人如其判決附表九「事實欄二」所示相關沒收宣告部分之判決，改判對游阿昆諭知如原判決附表九編號1、對黃政嘉諭知如原判決附表九編號15之「本院更審判決沒收」欄所示部分。已詳敘認定相關沒收宣告所憑證據及理由。
三、黃政嘉部分㈠關於黃政嘉如原判決附表九編號15之「本院更審判決沒收」
欄所示部分，原判決已依卷內資料，敘明黃政嘉擔任才霸視訊網路股份有限公司（下稱才霸公司）臺中辦事處經理，共犯本案犯行，從中獲取薪資。又各投資人係由何業務員招攬及業務員間上下線所屬關係尚非明確，且投資人所述招攬業務員與「業務推廣贊助」名冊等文件記載未盡一致，投資人復有將款項轉為其他投資專案或加、減碼後再續約等情形，才霸公司帳冊記載亦甚紊亂，難以逐一明確辨認核實計算。故就其至103年5月19日止實際獲得之薪資，以平均法估算其自100年8月起至103年5月19日止，每月領得薪資之平均數，以此估算其至103年5月19日止所領取之薪資總額，並計算其參與各專案之吸金（或募集）規模之金額，占所有專案之吸金（募集）規模之總金額之比例，再以其所領取之薪資總額乘以該比例，估算其參與各專案分別獲取之犯罪所得。黃政嘉此部分之犯罪所得為194萬7,509元，除應發還原判決附表
二、四所載被害人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額等旨。於法並無不合。
㈡黃政嘉上訴意旨以：原判決估算認定如其附表九編號15所示
應沒收（追徵）之金額，惟鄭永銘、張光樑（下或稱鄭永銘等2人）是否成立犯罪、有無犯罪所得既未確定，尚無法正確估算認定其參與各專案之犯罪所得。原判決未待鄭永銘等2人論罪及相關沒收之宣告部分確定後，再予計算其應沒收（追徵）之金額，有適用法則不當及理由不備之違誤等語。惟查，黃政嘉如原判決附表九編號15所示應沒收（追徵）之金額，與鄭永銘等2人（罪刑及相關沒收之宣告，均經更一審判決確定）是否成立犯罪、有無犯罪所得並無必然關係。黃政嘉主張應待鄭永銘等2人論罪及相關沒收之宣告部分確定後，始能計算其應沒收（追徵）之金額，顯無可採。執此指摘，並非適法上訴第三審之理由。
四、游阿昆部分㈠關於游阿昆如原判決附表九編號1之「本院更審判決沒收」欄
所示部分，原判決已依卷內資料，敘明游阿昆持有全部股份之才霸公司，自100年4月起至103年5月19日止，以「看盤軟體經銷專案」及「外匯專案」非法經營收受存款業務。其實際掌控對外吸收之款項共3億6,954萬元，扣除⒈上訴審106年度金上重訴字第37號判決（下稱上訴審判決）事實欄二之㈠所認定「看盤軟體經銷專案」到期後有續約、中途或期滿解約等實際上已發還投資人，不予重複計算，或「轉為其他投資案」而應認係該其他投資案之犯罪所得；⒉上訴審判決事實欄二之㈡所認定「外匯專案」投資人轉投資其他方案，應認係其他投資案之犯罪所得、投資人已取回投資款，不予重複計算之金額；⒊張光樑、鄭永銘、王福興、黃政嘉分得之款項後，尚餘1億6,515萬4,772元，即為游阿昆此部分應沒收之犯罪所得，除應發還原判決附表二、四所載被害人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額等旨。於法尚無不合。
㈡游阿昆上訴意旨略以：⒈投資人錢家駿、陳富勝依序證稱與其
等親友之投資金額共約2千萬元、1,200萬元，惟原判決附表二所載錢家駿、陳富勝與其等親友之起訴金額分別達5,199萬5千元、2,691萬元。更一審未依其聲請傳喚原判決附表二所載投資人到庭交互詰問，調查其等確實之投資金額及吸金規模，復未說明不予採納錢家駿證詞之理由，有調查未盡之違誤。⒉原判決附表二所載編號90葉翠鳳（序號6，合約期間103年1月8日至104年1月21日）金額300萬元、編號137曾益堂（序號1，合約期間102年1月9日至103年1月22日）金額300萬元，分別與原判決附表三所載編號⑵葉翠鳳（序號7，投資時間104年1月30日）金額300萬元、編號⑶曾益堂（序號3，投資時間104年1月30日）金額300萬元，屬同一筆投資金額重複記載。⒊原判決附表二有諸多投資人之投資款，亦有因檢察官重複起訴（包括編號40林杏美［序號1］等人之金額，共應扣除1,695萬元）、原會計記帳錯誤（包括編號39陳玉華［序號1］、編號52周李彩雲［序號3］、編號62蕭昆詣［序號1］等人之金額，應依匯款金額、合約書或收據金額更正，共應扣除2,226萬元。另編號81金依慈［序號1］之金額，應依投資人之證述更正；編號59錢家駿、編號76陳富勝與其等親友之金額，應依錢家駿、陳富勝之證詞更正；共應扣除5,145萬5千元）、投資人否認有該筆投資、無合約僅有會計入帳紀錄而有證據不足等情況，不應計入吸金規模，原判決未予扣除。⒋其已否認有原判決附表二編號156紀芳芝（序號1）及編號173譚婷文（序號1）之金額，原判決未予扣除。⒌原判決附表二尚有諸多投資人無合約而有證據不足之情況（包括編號8［序號4、5］等），或係才霸公司臺中辦事處蘇美華、王福興、黃政嘉未經臺北總公司授權同意，自行刻才霸公司大小章，與投資人簽署「看盤軟體經銷合約書」，並指示投資人匯款至個人或家屬帳戶（包括編號37［序號1］等），此部分E欄之吸金規模及H欄之應沒收金額，均應更正為0元。⒍原判決附表二所載編號183鄒沛淇［序號2］之金額462萬元，已計入原判決附表四外匯專案金額中，屬重複登載。⒎原判決附表四「外匯專案」之投資人對其提出告訴，既經臺灣臺北地方檢察署檢察官分別以103年度偵字第18149號、105年度偵字第20102號為不起訴處分，而檢察官移送併辦之47位投資人均在不起訴處分書之投資人名單內，並無檢察官所稱之「新事證」，不應再次審理。上訴審判決卻認尚有數十位投資人參與外匯專案投資，且均受害，顯然已有新事證，法院自得審理檢察官移送併辦部分，不受原不起訴處分見解之拘束，實屬謬誤等語。核係對更一審採證、認事之職權行使、原判決及上訴審判決已說明及於判決結果無影響之事項，依憑己意指為違法；或以自己之說詞或持不同之評價，就吸金規模再事爭執；或混淆吸金規模與應沒收（追徵）之金額，就原判決計算應沒收（追徵）之金額時已扣除之「到期後有續約」或「轉為其他投資案」部分，主張係重複登載；俱非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，本件上訴人2人此部分之上訴，均違背法律上之程式，皆應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 高玉舜法 官 楊皓清法 官 王敏慧法 官 楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 114 年 11 月 3 日