最高法院刑事判決113年度台上字第2100號上 訴 人 李俊威
李沼錡上 一 人選任辯護人 萬建樺律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月27日第二審判決（111年度原金上重訴字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵緝字第45至59號、第61至87號，110年度調偵緝字第1至3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人李俊威、李沼錡（下稱上訴人2人）有如原判決事實欄（下稱事實欄）一所載，及李俊威有如事實欄二所示之犯行均明確，因而撤銷第一審關於事實欄一部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，各從一重論處上訴人2人法人之行為負責人共同犯民國107年1月31日修正公布、同年2月2日生效之銀行法（下稱修正後銀行法）第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務（均尚犯其等行為時即103年6月18日修正公布、同年月20日生效前之詐欺取財及詐欺得利）罪刑，及為相關沒收之宣告；另維持第一審關於事實欄二部分論處李俊威犯稅捐稽徵法第42條第2項、第1項侵占稅捐罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠關於事實欄一，即李新發（係上訴人2人之父親，經原審判處
罪刑確定）為統鉅開發企業有限公司（下稱統鉅公司）登記負責人；李俊威係本翊建設股份有限公司（下稱本翊公司）登記負責人；李沼錡係統皓開發企業有限公司(下稱統皓公司）登記負責人（以下就前揭3家公司以「統鉅集團」稱之）。其等與有違反銀行法犯意聯絡之統鉅集團職員即業務處人員劉峰賓、張瑞軒、郭志鑫、謝正聲等人（下稱劉峰賓等人，均經另案判處罪刑確定）共同以統鉅集團名義，未經許可，以原判決附件（下稱附件）一所示之房屋建設或土地開發等投資方案，對外招攬不特定人投資，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息等報酬，而向附件二所示之投資人吸收資金（以下或稱吸金）共計新臺幣（下同）5億4,756萬6,001元，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上部分。原判決係綜合李新發之自白、上訴人2人之部分供述、原判決附表（下稱附表）二之一所示證人、附件二所示各被害人之證述及投資之證據，暨卷內相關資料，而為上訴人2人有此部分犯行之認定。並依憑統鉅集團人員即證人江金藏（曾擔任本翊公司前任之登記人頭負責人）、劉峰賓、張瑞軒、謝正聲、花怡婷（會計）、花繼志（會計助理）、許秀卿（張瑞軒之助理）、蕭志明（處長）、賴文賓（經理、處長）之證詞（下稱江金藏等9人之證詞），說明：統鉅集團由李新發負責統籌，李俊威負責工務及開發，李沼錡負責財務及業務部門，其等共同經營統鉅集團，對該集團之事務及集團以本件各投資方案對外招攬投資而吸收資金之事務，均屬有權規劃、決策、執行之人，非僅為人頭負責人，更非單純受僱之人。其等對於劉峰賓等業務人員以本件各投資方案對外招攬他人投資、吸收資金等情，均知之甚詳，係基於共同犯罪之意思，分工經營統鉅集團，互相利用他人行為而達犯罪目的。上訴人2人透過其等之支配能力，使法人即統鉅集團非法經營收受存款業務，為銀行法第125條第3項所稱之行為負責人，應依該條第1項後段規定處罰等旨。詳敘憑為判斷上訴人2人確有違反銀行法犯行之理由。就其等及辯護人於原審所持：上訴人2人僅係人頭負責人，與其他員工同係受僱於公司，協助李新發，未主導或參與公司經營，非共同正犯，僅屬幫助犯等語之辯詞及辯護意旨，敘明如何不足以採信之理由。
㈡事實欄二即李俊威違反稅捐稽徵法部分，原判決係綜合財政
部臺北國稅局檢送之資料、李俊威於第一審就此部分事實認罪之陳述，及花怡婷、花繼志、張瑞軒之證述。敘明：李俊威實際經營本翊公司，非僅為人頭負責人，其經手處理該公司之帳務，為該公司承租房屋及停車位等租金所得稅款之扣繳義務人，未依法將已扣繳之所得稅款繳清，如何構成侵占稅捐罪；就李俊威所辯僅係人頭負責人、對稅款不清楚等語，何以不足以採信，予以指駁、說明。
㈢經核原判決就前揭㈠、㈡部分之論斷說明，俱有卷內資料可佐
，係綜合調查所得之各項證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定。與經驗及論理法則無違，且非僅憑上訴人2人為公司登記負責人，或江金藏等9人之證詞，即為不利之判斷。於法並無不合。上訴人2人就違反銀行法部分，上訴意旨略以：統鉅集團實際由李新發支配，上訴人2人僅秉命行事，無決策權，未負責土地開發、業務招攬等事宜，亦未主導公司實際運作，無掌控全局能力或共同正犯關係，僅為幫助犯。原審僅憑江金藏等9人之證詞，或徒以上訴人2人為公司登記負責人，即率予認定犯行，違背經驗法則，有認定事實不憑證據及判決理由不備之違法等語。李俊威就違反稅捐稽徵法部分，則以其非本翊公司實際負責人，無支配款項權力，對承租房屋一事並不知情，公司因跳票已無資金可繳稅款，不可能侵占等語，而為指摘。核係置原判決之論敘於不顧，就原審採證認事職權之行使及原判決已說明之事項，仍執陳詞，或持不同評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
㈣李新發在第一審所提之自白說明書及所為陳述（內容略以：
僅其為掌控集團全局之負責人，上訴人2人非共犯），與原審綜合卷內證據資料，判斷上訴人2人為違反銀行法共同正犯之認定，並不相符。至江金藏等9人之證詞中，或存有少部分形式上有利之內容，而與該等證人其他主要部分之陳述略有不符。惟原審已依憑調查結果，於判決內說明上訴人2人犯行事證明確之理由，縱未同時說明李新發之陳述及江金藏等9人證詞中其他未經採取部分之陳述，如何不足為有利於上訴人2人之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷。執此指摘，並非上訴第三審之適法理由。另李俊威上訴意旨援引之林曾美囿等人關於不認識或未曾聽聞本翊公司負責人李俊威之陳述內容，顯不足以推翻或影響原認定之結果。執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。事實審法院本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，即無所謂調查未盡之違法可指。又被告對證人之對質詰問權固屬憲法保障之基本權，但非絕對權利，事實審法院仍得基於當事人處分原則，於被告未聲請傳喚該證人而消極不行使時，不予踐行，此與不當剝奪其對質詰問權之違法情形有別。卷查：上訴人2人及其等之辯護人於原審對於原判決所引用之供述證據（包含江金藏等9人於審判外之陳述），均表示無意見或同意有證據能力，原審審判長於審判期日並已將江金藏等9人之陳述向上訴人2人及辯護人提示並告以要旨，踐行調查程序。於原審審判長詢問尚有何證據請求調查時，上訴人2人及辯護人亦均答稱「沒有」等語。有筆錄可稽。益徵其等顯無傳喚該等證人進行詰問之意，而消極不行使或捨棄其對證人之詰問權。原判決已敘明如何認為前揭證述具有證據能力之理由，復因本件事證已明，未傳喚上開證人到庭詰問，而將經合法調查之審判外陳述採為判斷依據，並不違法。李俊威提起第三審上訴，始指摘原審未進行江金藏等9人之交互詰問程序，即將之採為判決認定犯罪事實之基礎，有調查未盡等違法。殊非上訴第三審之適法理由。
五、關於銀行法第125條第1項之犯罪處罰規定，修正前之該項後段係以「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」，資為加重處罰條件（修正後之規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」）。無論修正前、後規定之立法意旨，均側重於對金融交易秩序之危害嚴重程度，著眼於處罰行為人「違法吸金之規模」，以犯罪行為所發生之客觀結果達法律擬制之一定金額時，即予加重處罰。所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，解釋上應包括行為人對外所吸收之全部資金為其範圍。於計算吸金犯罪規模時，自不發生應就已返還或將來應返還予被害人之本金，或行為人支出之紅利、報酬、公司人員薪資或管銷費用等各項成本予以扣除之問題，原吸收資金之數額俱應計入，據以判斷是否逾1億元而合於加重處罰條件，不以事後損益利得計算之。至於被害人依其與行為人間之約定，於舊投資方案之投資期間屆至後，不論有無實際領回本金，倘再以該本金投入原有或另一新的投資方案而繼續投資，既與其他新投資人以其資金投入之情形無異，該等投入之本金金額，自均應計入吸金範圍，仍無所謂重複計算或應予扣除之問題，始足以反映真正吸金規模總額。原判決敘明：違法吸金之行為人所支付之業務人員佣金、公司管銷費用，及依約應返還或實際已支付投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，均不得於計算吸金規模時予以扣除。依李沼錡所述，「統鉅集團所招攬全部會員及相關證據明細表」中所謂「續約」，係指在原投資方案到期後，將領回之本金直接再轉投資其他方案；所謂「轉單」則係在原投資方案到期前，變更投資人姓名之情形。「續約」之投資人，不論所投入之本金係到期領回，或將本金用以再轉投資其他方案，其金額均應計入吸金規模中；「轉單」部分之投資本金則僅計入1次至吸金金額中。且於認定本件吸金規模時，如附件二之一所示已返還或支付被害人之款項及利息，均不予扣除等旨。於法並無不合。李俊威之上訴意旨，或主張原判決錯誤理解「續約」、「轉單」之模式，此部分共計5,893萬189元之金額，應自吸收之資金中扣除；或泛予爭執原判決關於吸金規模之認定與計算有其所指違法情形。係就原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞與見解，而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
六、自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯同法第125條第1項之罪。法人違反上開規定而犯罪者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為法人之「行為負責人」，而該當於同法第125條第3項之情形。至如不具法人之行為負責人身分，而與法人之行為負責人共同實行犯罪，則依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯，並得依同項但書規定減輕其刑。原判決敘明上訴人2人與李新發分工共同經營統鉅集團，透過其等規劃、決策與執行行為，使法人即統鉅集團非法經營吸金業務，其等均為法人之行為負責人，就統鉅集團違反銀行法第125條第1項後段之行為，均應依同條第3項規定處罰等旨。核無違誤。是上訴人2人並非不具法人之行為負責人身分，但因共同實行犯罪，而依刑法第31條第1項前段規定論以共同正犯之情形，自無該條項但書減刑規定之適用。上訴意旨指摘原判決未適用上開但書規定減輕其等之刑而違法，顯非上訴第三審之適法理由。
七、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則等情形，即不得指為違法。又不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，量刑整體審酌條件不同，無從逕援引其他被告之量刑結果，指摘原判決違法。
㈠原判決關於上訴人2人違反銀行法之犯行，已敘明係以其等之
責任為基礎，斟酌刑法第57條各款情狀（包括犯罪之動機、目的、分工手段、吸金規模及影響金融秩序程度，並審酌其等所整理提出者，均係與另案投資人和解之資料，與本件投資人無涉，及犯罪後之態度、家庭與生活狀況等），而為量刑。所宣告之刑，並未逾越法定刑度之範圍，且無濫用刑罰裁量權或違反前述量刑原則之情形，自於法無違。
㈡上訴人2人之上訴意旨以：本件相關投資事宜均委由劉峰賓及
其團隊處理，劉峰賓等人始為惹起犯罪、獲利最豐、策劃全局之幕後最大掌控者與首謀，其等經另案判決確定之刑度均在有期徒刑5年以下。上訴人2人非集團主導者，卻遭原審判處有期徒刑8年，形成差別待遇，原判決之量刑難謂符合比例、平等及責罰相當原則等語。然依另案判決，劉峰賓等人並非法人之行為負責人，係因共同參與本件犯行，依刑法第31條第1項前段規定論以共同正犯，並經依同項但書規定減輕其刑。遑論其等犯罪情節、個人量刑因素與本件並非均同，自不能比附援引，執為指摘原判決量刑違誤之依據。上訴意旨係就原審裁量職權之行使及原判決已說明之事項，依憑己意，而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。
八、共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。又關於構成沒收原因事實之採證及認定，係事實審法院之職權，倘未違背證據法則，並於判決內敘明其斟酌取捨之理由者，即不得指為違法。
㈠原判決說明：本件吸金規模為5億4,756萬6,001元，計算應沒
收之犯罪所得時，扣除附件二之一所載已返還投資人之本金7,426萬7,367元後，尚保有未扣案之犯罪所得4億7,329萬8,634元。沒收制度對於犯罪所得沒收之範圍採「總額原則」，本件犯罪過程中所支付予投資人、劉峰賓等人或統鉅集團其他員工之紅利、薪資、獎金等公司人事、營業等支出，屬遂行吸金犯罪目的之犯罪成本，均不自應沒收之犯罪所得中扣除。上訴人2人為統鉅集團所屬公司之負責人，以分工方式共同經營，對於事務均有決策權及執行權，參酌花怡婷、張瑞軒之證述，上訴人2人與李新發對於本件統鉅集團所吸收之資金均有共同支配處分權。惟因分配狀況未臻明確，自應負共同沒收之責，且該未扣案之犯罪所得有全部不能沒收之情形，乃依修正後銀行法第136條之1及刑法第38條之1第3項規定，對上訴人2人及李新發諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，共同追徵其價額等旨。已敘明對上訴人2人共同追徵犯罪所得之依據及理由。
㈡李俊威之上訴意旨，或稱其就資金無支配處分權，而否認有
犯罪所得；或以劉峰賓等人賺取之佣金、獎金非其收取，應予追討發還被害人，且不得列入其應追徵之犯罪所得內；或謂本件犯罪所得分配狀況既未明確，原審即應釐清金流，而非逕行結案剝奪其辯駁機會等語。就原判決已說明依據之沒收事項，依憑己意，而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。又原判決就上訴人2人所主張業已返還投資人之本金部分，已依憑卷內事證，臚列為其附件二之一之明細表，說明如何認定已返還之本金數額。李俊威上訴意旨雖稱已返還本金應為1億5,699萬5,930元，然其上訴理由狀自承係因無法從會計帳目及匯款紀錄查得、亦無現金簽收單等帳目因素，致與原判決之認定有8千餘萬元之差額。此部分既乏相關證據資料，自無從認其所主張已返還本金等情為真。執以指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
九、其餘上訴意旨，或僅陳述個人意見，或係就原審採證認事職權之行使、原判決已說明及其他不影響於判決本旨之事項，所為之指摘。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。
十、依上所述，本件上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。事實欄一關於違反銀行法部分之上訴既從程序上予以駁回，上訴人2人所犯而與之有裁判上一罪關係之詐欺取財及詐欺得利部分，原判決係論以修正前刑法第339條第1項、第2項之罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所定不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書例外得提起第三審上訴之情形，自無從為實體上之審判，應從程序上併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 陳如玲法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 7 月 25 日